解码医药行业跨境授权许可协议要点

近年来，随着全球生物医药企业不断崛起，市场关注的医药技术领域已经从小分子的单一化迅速向多元化发展，从PD-1抗癌化药的大风口，到新冠疫情下的疫苗市场，再加上抗体、mRNA平台、细胞疗法等等全面开花。与此同时，药品授权许可交易（License in/out）也持续火爆。

药品授权许可交易（License in/out）的核心是许可人向被许可人授予产品的商业化权利，由被许可人在许可地域内推进产品的开发和商业化，并按照约定向许可人支付许可费。根据许可人和被许可人双方的定位，不同项目中许可协议的谈判各有侧重。本文将基于笔者多年来为药品授权许可交易提供法律服务的经验，着重从行业实践和项目落地的角度出发，探讨医药行业跨境技术授权交易谈判和协议审阅的考虑点。

被许可人是否具有充分的分许可权利，能否自主推进商业转化和项目落地

众所周知，授权条款是授权许可交易的灵魂所在，许可协议以其为始、循序而下。授权条款应当清楚界定许可技术的内容和边界，并约定许可类型（独占、排他或普通许可）、许可实施方式（如使用、制造、销售、许诺销售、进口），以及许可实施范围（如合作地域、适应症等）。这些构成授权许可交易的基础，医药企业通过大量交易经验都已充分了解其重要性，本文不再赘述。

那么，在上述常规要素之外，授权条款中是否有同样重要、但有时可能没有充分理解的法律概念呢？基于笔者处理相关交易的经验来看，答案或许是“分许可(sublicense)”条款。在被许可人所获授权的基础上，授权条款通常还会进一步约定被许可人是否有权对外颁发分许可以及有关限制条件，对于这一问题，不同项目也各有侧重和考量。

在传统跨境许可项目中，许可人一般是某个药品的境外上市许可持有人，希望与境内被许可人合作，借助其生产能力和本地资源，将药品落地中国进行量产和销售。在这些项目中，境外许可人通常希望锁定被许可人完成项目落地，也就是希望在最大程度内限制被许可人的分许可权利。而被许可人则应结合公司实际运营情况和国内有关药品生产和销售的法律规定，考虑是否需要拿到外包临床研究、委托生产或委托销售所需的分许可权限，甚至从公司长远发展和管线安排等角度考虑是否有可能将项目整体分许可给其他药企推进落地。

近年来，中国企业进入药品许可交易的节点逐渐提前，合作模式也逐渐多元化。例如，一些国内的高校、研究机构可能在早期药物发现或者临床前研究阶段，就与国外的研究机构或研发型药企达成合作，由双方共同开展后续研发，并选择合适的药企推进产品在境内境外的开发、生产与商业化。在这些项目中，许可人主要与被许可人分享药物经科学验证证实有效后，对外许可(License out)所获的收益，而被许可人则有较大的自由度进行分许可安排。再如，许可地域也逐渐从中国扩展到多地区、多国家，甚至全球范围。由于药品商业化的各个环节在各个国家和地区都属于高度监管的事项，被许可人从自身资源整合能力考量，也可能需要在某些国家与当地企业合作开展工作，也就需要在这些国家进行分许可。

首付款打下合作基石，里程碑激励投后管理，销售提成考虑市场变量

在药品许可交易中，付款机制通常采用首付款(Upfront Fee)+里程碑费用(Milestone Payment)+销售分成(Royalty)的分期付款模式。实际上，交易总额和首付款比例通常在项目立项时就已确定，交易总额意味着产品未来潜在价值的判断，首付款则更多体现被许可人对产品未来价值兑现率的信心。那么，分阶段支付的里程碑款项意味着什么呢？笔者认为，一方面在于缓解被许可人的支付压力，另一方面也可以激励双方积极推进项目落地。

在License in项目中，被许可人可以通过设置里程碑款项来激励许可人充分配合项目推进。例如，PCT国际申请不涉及专利的实质性授权和保护，需要在具体国家获得授权后才在该国享有专利的排他性保护。如果许可药品仅有一项PCT国际申请，则可以将PCT进入主要市场的国家阶段，并在该国获得授权设置为一项里程碑付款条件。再如，国内临床试验批件仅有3年的有效期，如果许可人已获得临床试验批件且即将到期，则可以将按期启动临床试验设定为一项里程碑事件，如果由于许可人未充分配合技术转移、导致被许可人未能在批件过期前及时启动临床试验的，对应的里程碑款项将不再支付。在License out项目中，许可人也同样可以通过里程碑款项来激励被许可人推进开发，而不是作为众多管线中的储备项目。最常见的方式便是要求药品获得上市许可批件前每年需支付许可维持费（maintenance fee），或者约定若更早获得临床试验或上市许可批件就可支付更少的里程碑款项。

对于销售分成，在外方许可人提供的协议模板中，通常将计算基数“净销售额”或者“净利润”约定为许可产品的实际销售价格乘以许可产品的销售量，再扣除被许可人销售许可产品的成本，例如包装费、运输费、增值税、返点、折扣等等。但这一计算方式是否可以无缝适用于计算产品在国内的净销售额呢？例如，在“两票制”下，实际销售价格是按照生产商向经销商提供产品的开票金额（即“两票制”中的“第一票”）计算，还是按照经销商向医院销售产品的开票金额（（即“两票制”中的“第二票”）计算？在被许可人是生产商的情况下，如果其经销商既包括集团内关联公司，也有非关联的第三方企业，是否按照相同价格计算？

此外，销售分成的分成比例一经确定，是否可以根据重大市场变化进行调整呢？常见的重大市场变动包括许可产品核心专利无效或到期、竞品上市、许可产品被纳入药品集中采购或医保目录。以许可产品被纳入药品集中采购为例，产品被纳入集中采购，也就意味着药企需要显著降低终端售价来换取销量保证，产品售价的降低也会直接影响被许可人支付销售分成的能力。在某些项目谈判过程中，外方许可人有时会要求被许可人保证不主动加入政府集中采购项目。但是，一旦许可产品品种被纳入集中采购，是申请许可产品参加集中采购，还是另辟蹊径自行开拓集采范围外的医院和地域都各有利弊，需要综合权衡后予以决策。

视具体项目情况，主要包括结构优化、新用途、工艺改进、试验数据

在医药行业的技术许可交易中，项目落地过程中往往涉及产品进一步开发和注册申报，以及药品生产工艺开发、验证、扩大等等步骤。这些过程中可能形成各种类型的新知识产权成果，比如对于许可技术所做出的改进、独立于许可技术的新发明创造，还有临床数据这一类医药行业中的特殊研究成果。新知识产权成果的权属也往往是交易谈判的重点。

在过去很长的一段时间里，跨境许可交易中的中方被许可人往往以2011年《技术进出口管理条例》第二十七条的规定，即“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方”[1]，作为谈判筹码，主张被许可人作出的技术改进归属被许可人所有。但是，在新的国际贸易形势下，《外商投资法》鼓励外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作[2]，此后修订的《技术进出口管理条例》删除了原第二十七条的规定，《民法典》第八百七十五条也规定当事人可以按照互利的原则，在合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法[3]。这就意味着在目前立法背景下，改进技术的归属问题已属于双方意思自治的范畴。

在谈判改进技术的权属时，被许可人通常认为其作出改进技术投入了大量人力物力，故而改进技术应归其所有，而许可人则通常会主张改进技术是在其许可技术的基础上得到的，并且许可人作出许可技术所投入的资源和智力劳动远远高于被许可人后续改进的投入，由此要求改进技术归许可人所有。那么，在进行商业谈判前，我们何不先跳出“改进技术”的法律术语，回归到具体项目和技术本身，先评估具体项目中改进技术的实质技术内容、产生可能性和应用场景，结合双方合作的初衷，对具体案件具体分析。

举例而言，如果合作模式是许可人将其处于早期药物发现阶段的新型化合物、质粒等材料提供被许可人主导开展后续研究和商业转化，被许可人可能通过修饰、改构、基因敲除等等技术手段，得到真正具有药物活性的化合物、基因序列等技术，那么协议约定改进技术归属被许可人所有，并由被许可人推进商业转化并与许可人分享商业利益，其实是符合双方技术贡献比例，也与双方合作的商业意图一致的。如果某些改进技术可作其他用途，并且无需借助许可人的原有技术，那么被许可人也可在项目之外利用该等改进技术。

在另一种合作模式下，许可产品已经基本成型、生产工艺也已基本成熟，被许可人只需完成行政审批所需的临床试验，在完成生产工艺转移并获得生产批件后，开展许可产品在境内的生产和销售。在这类项目中，作出新发明创造的可能性总体不高，主要可能在生产工艺方面作出改进，以及获得新的临床试验数据，对于生产工艺改进和临床试验数据，双方通常同意归属被许可人，并授权许可人用于许可产品在境外的相关工作。不过，有些许可产品也可能在临床试验过程中发现新适应症，双方应该在谈判阶段讨论新用途的可能性，如果确有可能的，提前约定新用途的权属和应用权利。

立足尽职调查结果设计，配套违约责任机制执行

与普通的技术许可协议相同，药品授权许可交易使用的许可协议中也通常会设置专门的知识产权陈述与保证条款，由许可人就许可技术和产品的知识产权相关问题提供陈述与保证，通常包括权属保证、授权链条完整性保证、技术有效性保证、技术不侵权保证等。根据不同项目的特殊情况，有时也会从技术进出口合规、职务发明权属等方面设置相应的陈述保证条款。

在这些陈述保证事项中，技术不侵权保证往往是谈判难度最高的事项。一方面，一旦发生侵权争议，法律程序本身就会对被许可人的商业运营、商誉等带来影响，如果法院认定侵权，被许可人就无法继续销售产品，此前的全部投入都付诸东流，甚至还需要支付巨额赔偿。另一方面，有些项目中许可人收取的许可费本就不高，也有些合作领域中的基础技术权属本就不明朗，如果要求许可人对技术侵权风险完全兜底，对许可人而言也是很高的挑战。因此，在协商初期最好可以进行产品自由实施分析（FTO），在提前评估项目侵权风险的同时，也可以据此制定知识产权条款的谈判策略。

对于被许可人而言，最好是要求许可人对许可技术和合作产品都提供全面完整的不侵权保证。但是，合作产品也可能应用许可技术之外的其他技术，因此，如果许可人仅同意就自己提供的许可技术本身提供保证，也是可以理解的。落实到协议条款层面，通常协议会约定许可人保证许可技术和/或合作产品不侵犯第三方在许可地域和产品应用领域内的知识产权权利。有些情况下，许可人会要求将不侵权保证条款细化为其在协议签约前未曾收到或获知第三方侵权主张，这就会大大降低这一陈述保证条款的实际效力。

不侵权保证条款本身可以为被许可人提供一定程度的保护。在此基础上，最好可以进一步设定实际发生侵权问题时的配套应对机制，将许可人对于技术侵权时的责任义务落到实处。常见的机制有许可人免费提供替代技术方案，或者负责从第三方权利人处获得许可并支付费用。如果发生侵权诉讼，许可人应协助被许可人应诉；如果判定侵权并且需支付赔偿金的，许可人需向被许可人提供一定程度的补偿，或者降低被许可人应付的后续许可费金额；如果由于侵权问题导致项目无法继续推进的，被许可人也有权终止协议并要求返还一定比例的已支付费用。这些机制都可以根据实际情况予以设定。

居安思危，谨慎设置许可协议的终止机制

2020年以来，授权许可项目频频“暴雷”，项目终止消息越来越引发业界关注。据不完全统计，2022年创新药License in项目的终止数量再创新高，超过60项。[4]虽然交易双方通常将终止合作约定为一方重大违约的法律后果，但实际上一旦提前终止合作，没有一方能全身而退。被许可人投入的金钱、人力、时间成本一去不返，而许可人虽然拿到首付款，也失去了许可地域的在先开发优势或者持续营收能力。因此，一份好的交易文件，不仅应该服务于双方顺利推进合作期间，也应该考虑到出现合作瓶颈的可能性并提前约定好双方届时的权利义务，为双方提供合作收尾阶段的有效指引。

对于技术许可协议而言，协议提前终止，技术许可即随之终止，这是自然的。但在药品授权许可协议中，有时会要求被许可人将项目过程中得到的临床试验数据和资料、各类药品审评审批文件，乃至于新作出的技术开发成果，全部转交许可人留作后用，这便有待商榷了。尤其是在许可人一方违约，导致被许可人不得不通过终止合作降低损失的情况下，如果仍要求被许可人将其投入人力、物力作出的研发成果免费移交许可人，未免有失公平。此外，药品审评审批文件能否转移可能会视具体药品种类、当地药品注册审评政策而存在不确定之处，也需要与具体负责的药品监督管理机构沟通确定。

即使是一些常见的终止后果，也可以根据具体项目背景考虑是否进行调整。例如，过去常见的药品许可项目是知名跨国药企许可中国企业开展药品本地化生产、销售，协议终止条款通常着重讨论中方出现资不抵债或破产情况时外方许可人收回项目的处理方案。而随着国内医药行业日益发展，双方的谈判地位已有明显变化，大型国内制药企业在药物初步研究阶段介入，从国外新设公司手中买断创新药物全球商业权益的项目已屡见不鲜。在这些项目中，外方许可人的可持续运营能力具有不确定性，中方也应该提前考虑如果外方许可人公司运营出现问题，如何保障被许可人的自身利益。

当下，我国医药行业对于授权许可交易的态度早已从单纯的境外管线引进或委托加工，转变为外部引进和自主开发双轨并行，乃至开展自研药品境外License out，以吸引资本加持、覆盖海外市场。可以说，一个授权许可交易多元化“狂飙”的时代正在到来。无论是在“引进来（License in）”还是“走出去（License out）”的过程中，医药企业都应该为每个项目签署好完备的许可协议，为融入全球创新洪流提供坚实的后盾。