医美广告的合规发布及相关法律后果（下）

一、禁止发布的医美广告内容

针对危害性大、群众反映集中的医美广告乱象情形，《执法指南》第五条明确强调了需重点打击的具体情形，对此我们结合实践情况分析建议如下：

二、法律责任

《执法指南》公布实施至今，全国各地市场监督管理部门陆续披露和曝光了一批医美广告处罚案例，违法违规发布医美广告的责任后果多体现为行政罚款，部分情节严重的医美机构可能会被责令停业整顿、吊销执照等。现我们结合目前实践，就违法违规发布医美广告的具体法律责任整理如下：

（一）行政责任

根据《广告法》和《管理办法》的规定，医美广告同时受卫生健康行政部门和市场监督管理部门的监管，《执法指南》第六、七条也强调，市场监督管理部门在执法过程中发现相关违规行为的，应及时通办卫生健康行政部门，因此医美机构可能同时面临多个部门的行政处罚。

1. 市场监督管理部门对违法发布医美广告的行政处罚

《广告法》第五十五、五十八条规定，广告主违反规定发布广告或发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告、消除影响，根据情节严重情况处以罚款，吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不得受理广告审查申请。

2. 卫生行政部门对违法发布医美广告的行政处罚

《广告法》第五十五、五十八条及《管理办法》第二十条规定，医美机构违反规定发布医美广告或发布虚假广告的，由卫生行政部门责令限期改正，视情节严重情况给予警告、责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目或《医疗机构执业许可证》等行政处罚。

（二）民事责任

1. 违约责任

医美机构在提供服务过程中如造成患者人身财产损害的，患者可以选择基于医疗服务合同纠纷要求医美机构承担违约责任，或基于医疗损害赔偿纠纷要求医美机构承担侵权责任。在前者纠纷项下，医美机构发布相关广告往往会被患者援引论证医美机构应承担的义务内容，并引起裁判机构对该等广告内容进行审查，判断医美机构是否受广告内容约束以及是否构成违约；在此过程中，如医美广告存在违法违规情形的，则较容易引起裁判机构倾向于认定医美机构存在过错、需承担违约责任。

2. 其他责任

医美机构与患者发生纠纷时，部分患者可能会主张医美机构违法发布广告，构成虚假宣传、欺诈消费者，并据此援引《消费者权益保护法》（“《消保法》”）第五十五条要求“退一赔三”。目前司法实践对此纠纷的处理暂不统一，虽有观点认为医美关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者之间的关系，不能适用《消保法》的规定，但不乏法院认为医美行业具有消费型医疗美容的特征，应适用《消保法》的退赔规定。如（2019）京0105民初68330号中，法院认为，就医者是为了“美”的生活追求而接受医美服务、符合消费者的特征，医美机构通过提供医美服务获取利润、符合经营者的特征，因此可以适用《消保法》的规定；在此基础上，法院就该机构发布的医美广告内容及其因违法发布广告被行政机关处罚等情况，认定该医美机构存在虚假宣传和欺诈误导消费者的情形，应适用《消保法》承担“退一赔三”的赔偿责任。

三、小结

《执法指南》虽被誉为“史上最严”医美广告政策，但本质并未对现行法律法规调整的范围进行根本性的变更或突破，只是对现行法律法规做了进一步的强调和细化，其目的在于引导医美广告的规范化，而非打击医美广告本身。对于《执法指南》中提出的违法发布医美广告的几类行为，执法部门在此前实践中已在依据其他法律法规进行监管和处罚，《执法指南》明确提出的九大重点打击情形，在一定程度上也会引导各执法部门的执法倾向和关注重点。因此，各医美机构在发布广告和对外宣传时，更应注意避免《执法指南》重点打击的情形，提前进行广告合规审查，降低和消除这种前期可控的法律风险。