论行政诉讼一般给付判决的适用

论行政诉讼一般给付判决的适用

• 作者：admin 　点击：140次　发布时间：2016-04-11 17:45



一、引言

    1989年制定的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条确立了维持判决、履行判决、撤销判决、变更判决、重作判决这五种判决形式。2000年实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第57条和第58条，补充规定了确认判决、驳回诉讼请求判决这两种判决。1997年颁布的《国家赔偿法》规定了行政诉讼赔偿判决。2014年《行政诉讼法》修正，其中第73条规定了给付判决 。这九种判决形式共同构建起了我国现有的行政诉讼判决基本体系。比较于其他行政诉讼的判决形式，给付判决虽有后来追上的趋势，但其内涵、范围还存在一定争议，适用的范围、条件、审查规则等都不够明确。笔者认为行政诉讼给付判决的研究还有广阔的空间，仍具有一定的现实意义。

    20世纪70年代以来，行政管理理念发生了巨大的变化。随着人权理念的成熟、公民权利意识的提高、经济不断的全球化，世界各国纷纷掀起了广泛的公共行政改革，如英国的下一步计划、美国的政府再造、加拿大政府公共服务2000计划，行政管理由传统的干预行政模式逐渐转变为给付行政模式。在不同的国家和不同的历史阶段，给付行政的内涵会有所伸缩，但其核心离不开国家对公民生存权、发展权的保障。国家的给付尽管没有相对的公民义务，但接受国家的给付已经成为公民的权利，在公民的此种权利受到侵害时，理应受到救济。西方福利国家的给付行政非常发达，相应的行政给付之诉较为完善，行政诉讼给付判决适用的范围、条件、审查规则等较为明确。尽管我国国力尚不能维持如此高的福利水平，但给付行政是大势所趋，由给付行政产生的纠纷势必会逐渐增多。

    二、给付判决的理论分析

    （一）给付之诉是给付判决的基础

    给付之诉是民诉中最古老的诉讼类型，德国学者奥特马.尧厄尼希在其著作《民事诉讼法》中认为给付之诉又称判处之诉，包括两个方面：确认原告对被告的权利，并判令被告向原告支付；容忍强制执行之诉，该诉主张被告对特定标的物的责任。 给付之诉与给付判决的关系，民法学者一般认为是对应的。诉讼基于诉权而展开，判决则是法院对原告诉求的回应。如学者张旭勇在《行政判决的分析与重构》一书中介绍了民法学者关于“救济权形式—诉讼类型—判决类型”的理论模型：救济权的第一类实现方式是“自由”形式，即为私力自救，与诉讼形式无关；救济权的第二类实现方式是请求权形式即“权利”形式的救济权，要求他人做什么或不做什么，通过给付之诉实现其救济权，对应给付判决；救济权的第三类实现方式是“权力”形式，当事人有权消灭、变更或创设一种特定的法律关系，通过形成之诉实现，对应形成判决包括变更判决和撤销判决；救济权的第四类实现方式是“豁免”形式的，当事人的特定法律地位不因他人的法律行为而改变，对应确认判决。 

   （二）给付行政对给付判决的影响

    给付行政又称行政给付，最早源于德国公法学者福斯多夫提出的生存照顾理论。福斯多夫认为，“在二十世纪,人们总是先求能够生存，以后才会要求享有自由、秩序和福旨。国家因此负有广泛照料人们生存的义务，并受这种义务之拘束。任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾。” 这里，给付行政的核心是保障生存权。学者姜明安先生在其主编的《行政法与行政诉讼法》教材中将行政给付的概念做了广义与狭义的区分：“行政给付在广义上亦称给付行政，包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政。其中社会保障行政是指行政主体为保障人民生活达到一定水准而进行的给付活动，包括公共扶助、社会保险、公共卫生、公共医疗和社会福利。” 中国行政法学者对行政给付的研究一般都从狭义上展开，认为行政给付仅限于行政物质帮助。“赋予行政主体权力的同时，也申明行政相对人权利。行政主体与相对人的权利义务一般具有对应性与对抗性……有人认为给付行政的授益性化解了对抗性，这样的观点对给付行政下相对人权利保护不利。” 在给付行政的模式下，给付已经成为行政主体的责任和义务，接受给付成为行政相对人的权利，而行政相对人只要符合给付的资格就不需要承担相对应的义务，当应接受给付而行政主体没有给付时，这种权利应该得到救济。

    （三）给付行政的概念分析

    行政给付判决有不同层次的概念，从宽泛到具体来看，第一种是与确认判决、变更判决并列的给付判决，是指法院判令被告做出或者不做出某种行为的裁决。在这个概念下，所有具有给付内容的判决都可以划分为给付判决。给付判决是指一类具有“给付性质”的判决集合。

    第二种，从给付诉讼的广狭义概念出发。广义的行政给付诉讼包括请求法院命令行政主体作出具体行政行为或特定行政行为的特种给付之诉和请求法院命令行政主体作出具体行政行为以外的给付行为的诉讼。 前者为课予义务诉讼，针对的是行政不作为设置的诉，后者是狭义行政给付诉讼即一般给付诉讼。《行政诉讼法》第72条规定，“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”，由此可见履行判决是对课予义务诉讼的肯定回应。一般给付请求根据积极和消极之分，分为请求给付非行政行为以外的行政行为和请求停止给付或不得给付非行政行为以外的行政行为。前者对应的判决是一般给付判决，后者对应的是禁止判决。据此，给付性质的判决=履行判决+一般给付判决+禁止判决。履行判决、一般给付判决、禁止判决具有相等地位，各自对应的诉讼范围没有重叠部分。给付性质的判决具有兜底的特性，履行判决已经是我国行政判决体系中较为成熟的判决类型，禁止判决对应的是除一般给付判决、履行判决以外剩余给付判决的集合。这里的一般给付判决是广义意义上的，是具有兜底性的判决类型结合，内容宽泛。如下图所示：



图一

    第三种，根据诉的种类、诉讼性质、判决形式、判决性质，从行政诉讼判决体系看给付性判决。有学者将诉分类成对具体行政行为提起的诉、对事实行为提起的诉、对章程或行政规章提起的诉、要求确认法律关系是否存在、对其他事项提起的诉讼，归纳出相应的具有给付诉性质的诉讼类型、判决形式。针对给付性质的判决，节选图如下：

图二 

   可以看到，这里的给付判决是具有“给付性质”的一类判决的集合，包括履行判决、重作判决、行政赔偿判决、禁止判决、责令颁布规范的判决、一般给付判决。学者马怀德也持同样的观点 。据此，“给付性质”的判决=履行判决+重作判决+行政赔偿判决+禁止判决+责令颁布规范的判决+一般给付判决。这里的一般给付判决的内容只包括事实行为和其他事项，是狭义的概念。

    要想构建行政诉讼给付判决的适用条件，必须先明确行政诉讼给付判决的范围。笔者认为前两种层次的分析都较为宽泛，不利于开展具体的分析，第三种层次的概念对诉的性质、类型、判决的把握较好。结合第三种层次的概念，给付判决宜理解为事实行为之诉对应的一般给付判决和禁止判决。现行法律上的给付判决是指狭义的一般给付判决，但我国法律并没有针对停止行为之诉建立健全的制度，建议将禁止判决纳入一般给付判决的范畴。综上，本文所指一般给付判决是请求法院判令行政机关作出非行政行为、停止行为的肯定回应。

   三、一般给付判决的适用条件

   （一）审查原告诉的适当性

   1、原告提出的诉讼请求符合程序性的规定

   给付诉讼要符合行政诉讼的一般合法性要件，才能将案件带入实体的裁判之中。其内容大致有所诉法院是否具有管辖权，当事人适不适格，诉讼标的是否可诉，诉讼请求属不属于受案范围等。这些都是提起行政诉讼的通用条件，本文就不在这些方面详谈，而从一般给付判决的特点展开。

    （1）原告提出一般给付诉讼请求

    提出诉讼请求是诉讼的启动环节，诉的适当性是作出给付判决的前提条件。诉讼请求是否属于一般给付的范围，决定是否作出一般给付判决。给付内容的不同，是区分一般给付判决与履行判决的显著特征。一般给付判决中原告请求行政机关给付的对象主要为非行政行为，包括事实行、停止行为等。根据我国的制定法体系，有依据的事实行为主要包括：第一，信息公开行为的给付。2007年通过的《政府信息公开条例》，使得信息公开行为具有可诉性；第二，社会救济行为的给付。从《行政诉讼法》第 12条有关抚恤金发放案件、社会保险金或最低生活保障费发放案件的规定看，社会救济是给付的形态之一；第三，金钱给付行为，如行政奖励、行政补偿等等。停止行为，质量监督部门发布的不合格质量商品通报行为、无许可行为作为先行行为的公有公共设施产生的污染物排放行为、具有威胁性质的非行政行为的公权力行为，原告请求中止或不得作为上述行为。根据理论经验，某些内部行为的给付也可以得到救济。例如，德国的给付诉讼可以适用于纠正学生成绩、从人事档案中去除档案、撤销调离决定等 。

   （2）原告的必要提示义务

    在一般给付之诉中，行政机关的给付义务分别依申请和依职权作出。在第一种情形中，原告提出一般给付请求，必须要履行必要的提示义务。第一，提出申请是必要的程序性义务。第二，在申请的过程中，需要证明自己具有给付资格。在第二种情形中，原告也负有向行政机关提示的义务，尽管这种义务与在第一种情形中小很多，不用证明自己是否具有给付资格，只需对行政机关作出给付的提示即可。原告履行必要的提示义务，对减少不必要的诉讼发挥了积极作用，能够提高行政效率从而减少诉讼的不经济。

    2、原告提出的诉讼请求符合实体上的要求

   原告提出的诉讼请求要有公法上的权益作为基础，原告在公法上的权益即法律应当保护的专属于原告的权益，其标准有一定的裁量空间。如果“法律应当保护的权益”判定的标准过于严苛，那么行政诉讼的受案范围会大大减少，不利于全面而无漏洞的保护相对人权益。笔者认为只有在明显地可以排除不属于原告受法律保护利益的情况下，才能驳回原告的诉讼请求。法律应当保护的权益主要是指法律明确规定的专属于原告的利益和其他法律应当保护的专属于原告的利益 。“其他法律应当保护的权益”由于没有被法律所明定，但又为实际需保护，这就要根据不同情况对利益进行判断。

    （1）基于“法律明文规定应当保护的权益”的诉求

    “法律明确规定的专属权益”主要有以下两类：第一类是公民依法享有的金钱给付。如行政奖励、行政补偿、救助救济等。第二类是具体行政行为以外的其他非财产上的给付。如信息公开之诉、反公开诉讼。

   （2）基于“其他权益”之先行行为产生的诉求

    假如一个公权力行为的行使，在实体和程序上合法，但产生的后果不是行使公权力想要发生的，并侵害了原告的部分利益，那么原告对现象行为产生的后果具有后果消除请求权。这就是基于先行行为产生的后果消除请求权。后果消除请求权是损害赔偿请求权的一种，目的在于回复被权利行为违法改变的状态。 

    （3）基于“其他权益”之契约行为产生的诉求

    诚实守信原则是《全面推进依法行政实施纲要》中确立的基本原则， 该原则贯彻了整个行政领域。行政机关一旦作出愿意受对自己将来行为所作承诺的约束的意思表示，且行政承诺可以充分被实现，那么行政承诺有效。行政主体必须对行政承诺承担责任，维护行政行为的公信力。如果是情势变更后无法履行承诺，那么应该对相对人的信赖利益予以补偿。而对于公法合同中规定的权利，法律不可能预见和穷尽。所以，对于行政合同中产生的权利，法院应当对合同的内容和权利义务行使的情况作出判断。

   （二）审查被告的给付义务

    根据对原告给付之诉的请求权基础的审查，行政机关存在着给付义务。如果行政机关在法定期限或合理期限内不给付的，则行政机关的不作为违法。给付义务的认定对于确定行政机关的作为是否违法具有重要意义。被告的给付义务包括法定职责和行政义务两个层面。

    1、法律法规明确规定的给付义务

    法律法规明确规定的给付义务是给付义务的主要来源，分为明确和概括的规定。明确规定一般较为详细地规定了行政作为义务的履行条件以及对于行政不作为的救济途径等。概括规定是指法律对于某类行政事项采取了不具体、空洞的规定。概括规定的给付义务在司法实践上非常难以认定，法院缺乏有效的判决方式。法院采用判决需要整体判断行政机关的裁量权大小和密度 。

   2、基于契约行为产生的给付义务

    尽管行政合同行为和行政承诺行为的性质仍然没有明确的界定，但是相关的行政案件已经逐步在增多。拒不履行、拖延履行行政合同义务、行政承诺义务已经成为司法实践中难以解决的重大问题。行政合同中的给付义务通常是在订立行政合同中约定的给付义务。行政合同兼具公私两种性质，是典型的混合合同，除了其属于公权力范畴的事项必须符合法律规定，其他事项均允许合意约定。例如，德国行政程序法第 54 条规定，“公法领域的法律关系可通过合同确立、变更和撤销（公法合同），但法律规定不准许时除外。对利害关系人本应作出行政行为的，行政机关亦可与之签订公法合同以代替行政行为。” 行政承诺既可以由相对人的申请产生，也可以由公权力机关的单方行为作出。例如，税务机关发布公告对举报偷税漏税行为的公民给予奖励。公权力机关的这种义务是基于契约或者合意产生的，如果没有实现，就应当补偿相对人的信赖利益。

   3、基于先行行为引起的给付义务

   在先行行为合法的情形下，行政机关作出的先行行为产生了一定结果，如果此结果并未产生此行为原来所想要实现的法律效果，则此后果是不法的。行政机关基于自己的行为承担消除不法后果的义务。对基于先行行为产生的给付义务的审查，应当考虑到先行行为产生的结果是否超出了合理的范围并且增加了行为之外的危险。先行行为即使合法，也存在防止危险发生的行政义务。

    4、基于信赖利益引发的给付义务

    信赖利益来源于民法上的诚信原则，基于民事主体之间的平等关系和意思自治。行政法上的信赖利益原则假设公权力机关是公益的代表。公民基于对公权力机关的公益性产生的合理期待和信赖。公权力机关与相对人之间发生法律关系后，公权力机关即负有作为义务和不作为义务。公权力机关在作出某项行政行为时，与相对人之间已经形成了信赖。

   （三）适用给付判决的具体选择

   1、程序上的优先选择制度

   程序上的优先选择包括撤销判决的优先适用和诉讼停止执行制度。撤销判决的优先适用首先看审理不作为行政案件中关于“先行行为”的处理方式。在被诉非行政行为是先行行为派生结果的情形下，如果先行行为属于行政行为，则适用撤销判决是适当的判决方式；如果先行行为属于非行政行为，则适用消极的一般给付判决——禁止判决。以污染物的排放为例，如果污染物的排放是因为某工厂获得排污许可证的先行行为导致的，则公民须以撤销排污许可证为由提起行政诉讼。如果法院支持其请求则判令撤销排污许可证。目前我国的行政诉讼制度以诉讼不停止执行为原则，以诉讼停止执行为例外，强调行政的效率目标和其拘束力。但是，行政给付的部分事实行为是作出后无法恢复的公权力行为，适用停止执行制度，则法院应该支持并作出一般给付判决的亚类——禁止判决。

    2、裁判成熟原则的运用 

   原告主张的公法上的请求权存在、被告适格、原告所主张的权利侵害确实存在，被侵害的权益是受法律保护的专属利益时，亦即被告对此项请求具有给付义务。当被告的作为或不作为违法，则可以认定原告的起诉有理由，应作出给付判决。给付判决的内容因为具体诉讼类型不同而不同，通常包括判令作为和判令不作为两种形式。与课余义务诉讼一样，法院的判决要求行政机关作出原告所请求的给付。参照德国的“裁判成熟原则”，原告所请求的行为是羁束性行为或裁量性行为，但裁量缩量为零，法院可以在判决中直接要求行政机关作出原告所请求内容的给付行为。如果行政机关对原告的请求具有裁量余地，案情没有达到成熟的程度，则只能陈述自己的意见，并命令行政机关遵照其见解作出给付行为。前者包含具体内容的一般给付判决，而后者则为包括概括内容的答复判决。

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