前置程序取消后的中国证券虚假陈述诉讼

近日，受国际权威法律评级机构钱伯斯（Chambers & Partners）邀请，竞天公诚律师事务所合伙人刘思远、赵枫律师为其撰写《前置程序取消后的中国证券虚假陈述诉讼》（China Securities Fraud Litigation in the Post—Prepositive Procedure Era）并刊登在《专家聚焦—争议解决》（Expert Focus: Dispute Resolution）专栏（点击文末“阅读原文”查看官网链接）。

1.原告维权意识进一步增强，被诉行为更为多样。摆脱前置程序限制后，随着原告维权意识增加，被诉行为扩展为以下几类：（1）上市公司被行政处罚或行政立案调查的信息披露违规事项；（2）上市公司被证券交易所、银行间协会、证券业协会等自律组织给予自律监管的信息披露违规事项；（3）上市公司公告自认存在的信息披露违规事项；（4）媒体广泛质疑上市公司可能存在的信息披露违规事项；（5）部分股民或维权律师通过自行分析上市公司财务报表认为其存在的财务异常或造假线索；甚至（6）原告将其质疑的上市公司官网宣传、投资者互动平台发布的相关信息也作为证券虚假陈述行为起诉。被诉行为类型的迅速扩充明显增加了上市公司等被告的被诉概率，也进一步考验上市公司等被告对该类案件的应诉能力。

2.部分法院积极推动事实调查，探究虚假陈述行为是否存在。针对迅速拓展的被诉行为，各地法院反应不一。在没有行政处罚、自律监管措施、上市公司自认等直接证据的情况下，大部分法院本着“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，认定原告在无法举证证明存在证券虚假陈述行为的情况下，应承担举证不能的败诉后果。但也有部分法院更为主动，例如在北京金融法院的“1号案”大连机床案中，北京金融法院在原告提供上市公司信息披露违规的初步证据而非确定事实后，同意原告申请，并通过对上市公司案涉财务情况进行鉴定等方式，综合认定上市公司存在信息披露违规行为。鉴定活动虽经原告申请，由法院同意并委托，但该等方式一定程度上相当于由法院发挥了原由证券监督管理机构行使的调查职能。法院更为主动的事实调查方式进一步增加被告承担法律责任的风险。

3.中介机构被诉案件激增，勤勉尽责认定成为焦点。除上市公司被诉行为类型迅速增加外，原告越来越普遍地将所有可能与案件相关的中介机构和董监高均列为被告。这也导致中介机构被诉案件激增。由于前置程序取消，且中介机构就勤勉尽责问题的举证责任倒置，即使在未被行政处罚、自律监管的情况下，中介机构也需要在每一被诉案件中做好出示底稿、自证清白的准备。案件数量的增加，每案海量底稿的梳理均极大增加了中介机构的诉讼成本，使中介机构疲于应对。而未被行政处罚或自律监管也并不意味着中介机构在被诉案件中无风险。例如在中安消、大连机床等案件中，中介机构均未被行政处罚、自律监管，法院基于中介机构提交的底稿认定其存在未勤勉尽责情况，并判令中介机构在一定比例范围内承担连带赔偿责任。中介机构向股民承担连带赔偿责任后又转而对同案其他应承担责任被告提起追偿之诉。这样一来，前置程序取消间接推动了追偿诉讼的发展。

1.注重首案处理，避免连锁反应。虚假陈述案件具有极强的示范性。如被告忽视了对首案的积极应诉和处理，形成不利生效裁判，该生效裁判很可能对后续案件产生示范效应，且司法机关一般抗拒作出与生效裁判不同认定。而不利的首案结果也将激发更大范围的股民索赔，迅速增加被告的法律风险。

2.聘请专业团队，避免弄巧成拙。上市公司等被告出于诉讼成本控制等考虑，有时直接委托常法律师团队应诉。但证券虚假陈述案件具有很强的专业性，在三日一价确定、系统风险和非系统风险识别、计算方法、勤勉尽责分析等方面均需专业研判。如因诉讼成本控制影响应诉效果，被告可能得不偿失的面临更大法律风险。

3.厘清法律定义，加强投资者教育。随着被诉案件类型增加，部分被诉行为实际并不属于虚假陈述的法律定义范畴。监管机构和上市公司也应更加注重投资者教育，厘清虚假陈述行为边界，避免投资者不当起诉带来的诉讼成本。

4.规范自身行为，避免法律风险。上市公司应积极设立、更新、落实信息披露管理制度，加强对信息披露的日常管理。董监高应加强对上市公司的关注，充分核查待审议事项并留痕，必要时也可寻求律师事务所、会计师事务所等专业机构的协助。中介机构应严格按照执业规则开展工作，并务必重视工作底稿的整理和留存，以备在诉讼程序中充分举证，自证清白。

钱伯斯《专家聚焦》专栏