施婷婷：诉讼视角下，私募基金未备案的法律后果

私募基金备案是私募基金管理人的法定义务。对此，不论是法律、行政法规，还是基金业协会的自律规则，都有明文规定。

《中华人民共和国证券投资基金法》第九十四条第一款：非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条：各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：......基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式，未私募基金办结备案手续。

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第六条第三款：私募基金募集完毕，私募基金管理人应当按照规定到基金业协会履行备案手续。私募基金管理人不得管理未备案的私募基金。

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》第十一条第一款：私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同（基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同）等基本信息。

通过上述规定可知，私募基金履行备案手续属于强制性规定。于是，当发生纠纷时，就有投资人以私募基金未备案为由状告管理人，要求管理人赔偿损失，那么，审判实务又是如何看待基金未备案的问题呢？

一、私募基金未备案

是否可以认定基金合同无效

既然私募基金履行备案手续属于强制性规定，那么，不备案是否可以认定为《合同法》第五十二条第（五）款“违反法律、行政法规的强制性规定”，继而直接认定基金合同无效、要求管理人返还投资本金呢？ 

尤其是，《私募投资基金监督管理暂行办法》、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等尚可解释为是部门规章，但《中华人民共和国证券投资基金法》是法律，又该如何正确理解和适用“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的《合同法》相关规定呢？

广州市中级人民法院认为：“虽然《中华人民共和国证券投资基金法》规定了非公开募集基金募集完毕，应当向基金行业协会备案，但该规定并非效力性强制性规定，并不能当然导致相应的民事行为无效，即林某与大元公司、大元企业之间的合同关系并不因此而无效。”（案号：2018粤01民终8168号）

济南市中级人民法院认为: “《私募投资基金监督管理暂行办法》系部门规章，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十四条第一款‘非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案’的规定属管理性强制性规定，故山东创道投资公司在上述基金募集完毕后，未向基金行业协会进行备案，并不直接导致合同无效……”（案号：2020鲁01民终1897号）

细看上述法院的说理，提到了“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”两个概念，并认为“违反法律、行政法规的强制性规定”特指“效力性强制性规定”，而非“管理性强制性规定”。

对于这两个概念，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条【强制性规定的识别】作了具体的区别。明确下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。则，按照前述规定，私募基金备案的强制性规定显然不涉及金融安全，不属于效力性强制性规定，而是管理性强制性规定。即，私募基金未备案并不能导致合同无效的法律后果。

据上可知，私募基金未备案属于违反管理性强制性规定，是行政监管的问题，在诉讼层面，投资人仅以私募基金未备案为由主张合同无效、要求管理人返还投资本金的，较难获得法院的支持。

二、私募基金未备案

是否可以主张基金合同未生效

私募基金的流程是募、投、管、退，备案应该在募之后、投之前，就有投资人试想是否可以基金未备案为由主张基金合同未生效呢？这就取决于合同条款具体是如何约定的了。

私募基金未履行备案程序不会影响基金合同效力，除非基金合同中明确约定管理人完成基金备案手续是合同生效的条件。这属于附生效条件的民事法律行为。

北京市第二中级人民法院认为：“本案合同约定的生效条件为启明乐投公司向基金业协会办理基金备案手续，启明乐投公司未履行备案手续导致合同生效条件不成就，启明乐投公司在合同未生效的情况下管理和运用委托资金并造成陈慧萍资金损失，属于有过错的一方……”（案号：2019京02民终8082号）

通过上述案例可见，一般情况下，各方通过合同对生效条件进行了明确约定，法院会尊重当事人的意思自治。但如果合同没有明确约定基金备案是基金合同的生效条件，则，尽管不进行约定备案本身也是强制性规定，但并不能当然成为合同的生效条件。

三、私募基金未备案

是否可以解除基金合同

私募基金未备案虽然不能导致合同无效，但未备案始终一个非常明显的“瑕疵”，甚至是“过错”，投资人是否可以据此要求解除合同、赔偿损失呢？

《民法典》第五百六十三条第四款规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”。那么，关键在于私募基金未备案是否导致了“合同目的不能实现”的后果呢？

上海金融法院认为：“双方当事人签订了《安信稳健合同》，约定设立“安信稳健新三板基金”，上诉人励琛公司作为基金管理人负有办理基金备案的义务。对此，励琛公司称其备案的“励琛(上海)投资管理有限公司”即为双方合同所约定的基金产品。经查，二者的名称、类型、规模均不相同。励琛公司也并未按照合同约定与投资者协商变更上述事项。因此，一审法院认定涉案合同所约定的“安信稳健新三板基金”并未成立备案并无不当。被上诉人沈某已完全履行了出资义务，但其投资基金产品并未成立备案，显然，《安信稳健合同》的订立目的不能实现，且该合同目的不能实现之结果应归因于励琛公司未履行相应义务。因此，沈某依法享有合同解除权，可以解除合同并要求励琛公司赔偿其损失。”(案号：2019沪74民终123号)

上述案例系未备案判定合同解除的案例，但需要注意的是，其具体情形是在基金既未成立又未备案、基金实际投资方向与合同约定不符的情况下，因此，法院认为基金合同的目的已经不能实现。但如果是在基金成立、虽未备案但并不影响合同目的实现的情况下，笔者认为，投资人解除合同的主张不一定能得到法院支持。目前为止，因类似的相关公开判决较少，个案裁量的空间较大，仍需在未来进一步观察司法实践。

总体而言，基金合同有明确约定的，诸如：若基金合同明确约定基金备案为基金合同成立的必要条件等，管理人违此类约定，构成严重违约；基金合同没有明确约定未备案的后果，投资人主张解除基金合同的，需充分证明基金合同目的不能实现，例如：基金到期难以兑付；又如：私募基金投资拟上市企业,基金必须备案, 否则无法通过上市途径退出,若因基金未备案导致投资范围、退出通道受到限制等。

四、私募基金备案的重要性提示

对于私募基金管理人而言，基金不备案可能面临行政处罚以及涉诉赔偿的双重风险，届时管理人可能会面临需要向投资人返还投资本金的危险局面，因此，还是建议管理人审慎处理基金备案事宜，确保私募基金合法合规。

对于投资人而言，在选择私募基金时，可以适当关注基金合同是否将备案约定为合同生效条件、违约条款是否包含基金不备案、是否约定备案失败后的处理方式等，慎重选择不备案的私募基金。

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作者简介

施婷婷

北京德和衡（上海）律师事务所

联席合伙人

施婷婷律师，北京德和衡（上海）律师事务所联席合伙人、上海市律协公司与商事业务委员会委员、浦东新区专业人民调解中心（东方调解中心）特邀调解员、上海市外事翻译者工作者协会会员。

施婷婷律师毕业于华东政法大学，并取得了法学和文学的双学位，擅长领域有公司公司治理、企业投融资、婚姻家事、私人财富管理、民商事诉讼等。施律师长期为多家大型私募机构、信托机构、融资租赁公司的投融资项目提供常年法律顾问服务和专项法律服务，熟知投资机构的需求。同时，施律师还以其细致准确的专业判断、畅通无阻的有效沟通为个人客户提供婚姻家事、投资理财领域的法律服务，表现活跃。

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