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在介绍卖淫罪中两名嫖客先后嫖宿一名卖淫女时如何认定?

【案情】


  一、2010年10月份的一天晚上,被告人刘某、徐某预谋介绍曹某(1995年4月1日出生)卖淫,刘某联系嫖客李某某后,安排徐某将曹某送至固镇县城关镇一足疗城,后李某某将曹某带到固镇县城关镇一旅社内,与其发生嫖宿关系,刘某收取嫖资100元。


  二、2010年10月份的一天晚上,被告人刘某、张某(另案处理)预谋介绍曹某、金某某(1995年10月11日出生)卖淫,刘某联系两名嫖客后,安排张某将曹某、金某某送至固镇县城关镇一宾馆,曹某与邹某某发生嫖宿关系,张某收取嫖资150元。


   三、2010年10月份的一天晚上,被告人刘某、张某(另案处理)预谋介绍曹某、金某某卖淫,刘某联系两名嫖客后,安排张某将曹某、金某某送至固镇县城关镇一宾馆,曹某与肖某某及张某某发生嫖宿关系。张某收取两人嫖资240元。


  四、2010年10月份的一天下午,被告人徐某伙同他人介绍曹某卖淫,曹某与两名嫖客发生嫖宿关系,徐某收取嫖资200元。


  2011年7月2日刘某到固镇县城关责任区刑警队投案;同年7月10日徐某到固镇县公安局国保大队投案。


  【审判】


  固镇县人民法院经审理认为:被告人刘某伙同他人多次为卖淫嫖娼牵线搭桥,徐某介绍他人卖淫,其行为均已构成介绍卖淫罪。被告人刘某、徐某犯罪后能自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,可以从轻或减轻处罚。固镇县人民法院经依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定,判决:一、被告人刘某犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二万元;二、被告人徐亚犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑二年,宣告缓刑三年,并处罚金人民币一万五千元。


  【评析】


  本案争议的问题主要有三个方面:


  一是本案到底应该定组织卖淫罪还是介绍卖淫罪?二是在第三起犯罪中,刘某介绍曹某、金某某两人卖淫,后曹某与肖某某及张某发生嫖宿关系行为应如何认定?三是本案两被告人是构成一罪还是数罪?


  1、本案到底应该定组织卖淫罪还是介绍卖淫罪?


  组织淫秽表演罪是1992年《全国人民方代表表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)新规定的罪名。《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<全国人民方代表表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》(以下简称《解答》)第二条具体解答了怎样认定组织他人卖淫罪“根据《决定》第一条第一款的规定,组织他人卖淫,是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。本罪的主体必须是卖淫的组织者,可以是几个人,也可以是一个人,关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。”可见,关于如何认定组织卖淫罪,司法机关只是给了一个方向性的答复。笔者认为,除要看行为人在卖淫活动中是否起组织者的作用外,还应注意到组织卖淫罪一般表现为有固定的组织人员和卖淫人员,组织卖淫流程比较有规律性,最重要的是有固定的“经营”场所。而本案中,虽然被告人多次组织他人卖淫,但却没有固定的场所和固定的卖淫人员。另一方面,《解答》第六条解答了如何认定介绍卖淫罪“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以盈利为目的,不影响本罪的成立。”可见介绍卖淫罪的入罪门槛比较低,只要有介绍卖淫的行为即可。本案中,刘某虽然多次介绍卖淫女卖淫,但每次均系不同卖淫女且卖淫场所不固定,另一方面,案件的材料仅能反映刘某多次带人卖淫,但反映不出其行为具有周期性、规律性。因此,本案应定介绍卖淫罪。
  2、在第三起犯罪中,刘某介绍曹某、金某某两人卖淫,后曹某与肖某某及张某某发生嫖宿关系行为应如何认定?


  问题是:安排两个卖淫女卖淫,其中一位与两个嫖客发生性关系,到底是属于一人次还是多人多次?因为这一问题会影响到刘某的行为是否属于介绍卖淫罪中的“情节严重”的结果加重犯。此类问题,上述《解答》第九条也作出了规定:对《决定》中提到的“他人”、“多人”、“多次”应当怎样理解为:(二)组织、协助、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“多人”、“多次”,是指“三”以上的数(包括本数)。笔者认为,刑法中所规定的介绍卖淫罪中“情节严重”应是多人多次,一人多次或多人一次都不属于情节严重,否则罪行过于严重,体现不了罪责刑相适应的刑法基本原则。本案第三起犯罪中,虽然刘某介绍曹某、金某某两人卖淫,但后来只有曹某与肖某某及张某发生嫖宿关系,属于一人多次现象,因此,本起犯罪不属于“情节严重”,应是构成一般犯罪。


  3、本案两被告人是构成一罪还是数罪?


  笔者认为,刘某、徐亚的行为应属于连续犯。所谓连续犯,是指行为人基于同一或概括的犯罪故意,连续实施构成同一犯罪的行为。其基本特点是犯罪故意同一或概括,犯罪行为时间、空间关联性较强。本案中,刘某、徐亚基于非法获利的目的,连续介绍多名女子卖淫,符合连续犯的特征。同时,根据刑法相关理论,连续犯应按一罪从重处罚。因此,本案,应对刘某、徐亚定介绍卖淫罪一罪并从重处罚。

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