反垄断法修正草案系列解读（二）：垄断协议篇

要点一：明确垄断协议定义的适用范围并将排除、限制竞争效果作为其构成要件

将第十三条（横向垄断协议）第二款改为第十五条：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为”，第一款改为第十六条。

将第十四条（纵向垄断协议）改为第十七条，增加一款，作为第二款：“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”

环球简析：

• 修正草案基本沿用征求意见稿的修改，将现行法中规定于横向垄断协议条款中的垄断协议定义单独列为一条，并置于横向垄断协议条款及纵向垄断协议条款之前，从而使垄断协议定义不仅适用于横向垄断协议也适用于纵向垄断协议。虽然没有对垄断协议的定义进行修改，但将定义单列一条，首次在法律层面厘清了长期以来法律适用中的争议，从体例上进一步澄清不论是横向协议还是纵向协议，具有排除、限制竞争效果都应是其构成垄断协议的前提。

• 修正草案在第十七条中新增第二款，强调了纵向垄断协议的反竞争效果，并明确对于固定转售价格或限定最低转售价格的纵向垄断协议，只要“不具有排除、限制竞争效果的,不予禁止”，明确了纵向垄断协议的认定需要评估其排除、限制竞争的效果。

• 如果上述第十七条第二款能正式生效，未来反垄断执法机构可能会在纵向垄断协议案件的执法中更多地考虑和听取经营者有关不具有排除、限制竞争效果的陈述和抗辩。但是，需要特别提醒注意的是，根据修正草案的规定，上述不具有反竞争效果的举证责任由经营者一方承担。对于经营者成功证明纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的判断标准，修正草案没有给出进一步的指导，有待后续的立法和执法予以明确，从目前为止的执法实践来看，即使经营者的市场份额较低，想要就此实现成功举证也很可能面临相当多的困难和挑战。

要点二：新增对组织、帮助垄断协议行为的规制

新增加一条，作为第十八条：“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”

环球简析：

• 修正草案第十八条对征求意见稿第十七条规定进行了修改，将征求意见稿第十七条中的“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”修改为“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”，在法律层面明确了实务中备受关注的“轴辐协议”构成违法。

• 需要注意的是，修正草案第十八条将征求意见稿第十七条的“帮助”明确为“提供实质性”帮助，对于“帮助”的认定标准更为严格。但对于如何界定“组织”、“提供实质性帮助”行为有待进一步解释，在实践中，对于如何判断某行为或安排达到组织、提供实质性帮助的效果尚存在不确定性。

• 现行法中，仅对行业协会作为垄断协议的组织者作出了规定，对非行业协会的其他经营者的组织、帮助垄断协议的行为难以规制。在此背景下，《关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发〔2021〕1号，2021年2月7日印发）的第八条率先规定了轴辐协议，即“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议”，并明确了“判断该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争”。但是该规定作为一部指南中的内容并不具有强制性法律效力，且仅适用于平台经济领域，也并未明确平台经营者作为轴辐协议的组织、帮助者的相关责任。修正草案的第十八条规定在法律层面上弥补了现行法的空白，解决了此前就垄断协议组织、帮助者的追责依据问题，也为后续包括轴辐协议等执法提供路径。

• 轴辐协议的达成不仅在平台经济领域，在其他经济领域也很常见。尤其是，通过经销渠道开展非自营销售业务的企业（厂家、总经销商等），经常通过组织召开经销商大会、发布统一价格政策等方式开展品牌渠道的管理工作，在此过程中，往往存在较高的轴辐协议的风险，上游厂家、总经销商等需要高度谨慎注意，避免成为垄断协议的“组织、帮助者”。

要点三：设置“安全港”条款，为反垄断执法机构出台细化规定提供上位法依据

修正草案新增第十九条，规定经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用该法第十六条（横向垄断协议）、第十七条（纵向垄断协议）、第十八条（轴辐协议）的规定，但有证据证明该经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。

环球简析：

• 修正草案的“安全港”制度在提高执法效率的同时，也为企业预判自身行为的后果提供了更明确的预期，有利于降低企业的合规成本，促进中小企业的发展。

• 早在2019年1月3日国家市场监督管理总局公布的《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》第十四条中就有关于“安全港”的规定；在国务院反垄断委员会于2019年1月4日印发的《关于知识产权领域的反垄断指南》（国反垄发〔2019〕2号，以下简称“《知识产权指南》”）、《关于汽车业的反垄断指南》（国反垄发〔2019〕2号，以下简称“《汽车业指南》”）中也设定了基于一定市场份额的“安全港”制度；另外，在原国家工商行政管理总局于2015年4月7日公布、国家市场监督管理总局于2020年10月23日修订的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（国家工商行政管理总局令第74号公布、国家市场监督管理总局令第31号修订，以下简称“《禁止滥用知识产权规定》”）也设置了含有市场份额基准的安全港规则。这些规定、指南、征求意见稿中相关规定的概要如下。

• 值得注意的是，《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》第14条设置的安全港规则，由于缺乏足够的上位法依据，在2019年9月1日生效的《禁止垄断协议暂行规定》（国家市场监督管理总局令第10号）中并未被采纳。而《知识产权指南》与《汽车业指南》指南本身没有强制法律效力，仅具有指导意义，因此，《禁止滥用知识产权规定》第5条也就成为迄今为止唯一由反垄断执法机构规定的安全港规则。并且，现行规定、指南中设置的“安全港”制度均不适用于现行法所明确禁止的具体垄断协议行为。

• 修正草案中设置有关安全港规则的原则性条款，为反垄断执法机构设定安全港规则确立了足够的上位法依据。尤其是，对于现行法所明确禁止的具体垄断协议行为（如固定价格、划分市场、限制数量的横向垄断协议，以及限制转售价格的纵向垄断协议），反垄断执法机构是否会设置基于一定市场份额的安全港规则以及具体的市场份额基准之高低，仍有待跟进观察。

• 修正草案建立的“安全港”制度主要从市场份额角度进行考虑，而市场份额的计算以相关市场的界定为前提，因此在认定某一垄断协议是否适用“安全港”制度时，相关市场界定是非常重要的一环。从企业合规的角度来看，企业需要注意事先分析、准确理解和掌握自身业务所处的相关市场以及自身的市场份额，并进行动态化评估，以为企业的反垄断合规策略提供可靠的依据。

• 另外需要特别注意的是，根据修正草案的规定，即使经营者的市场份额低于安全港规则中的市场份额，但如果有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的，仍然适用于有关横向垄断协议、纵向垄断协议以及轴幅协议的禁止性规定。这为反垄断执法机构保留了执法实践中是否适用安全港制度的自由裁量空间。

要点四：通过提高处罚金额、细化并新增处罚情形，加强对违法行为的处罚力度

将第四十六条改为第五十六条，第一款修改为：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下的罚款。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。”增加一款，作为第二款：“经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用前款规定。”将第三款改为第四款，其中的“反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款”修改为“由反垄断执法机构责令改正，可以处三百万元以下的罚款”。

环球简析：

• 修正草案提高对违法行为的罚款金额：针对“尚未实施所达成垄断协议”的经营者，罚款从“五十万元以下”提高至“三百万元以下”；针对组织本行业经营者从事垄断协议的行业协会，罚款从“五十万元以下”提高至“三百万元以下”。该罚款金额虽然低于征求意见稿所规定的罚款金额，但与现行法相比，极大地提升了违法成本。

• 修正草案对于垄断协议细化并新增了不同的情形，作出了有针对性的处罚规定：新增了对于“达成并实施垄断协议经营者在上一年度没有销售额”情况下的罚则；新增了对于“经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”的罚则；新增了对于“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员”的罚则。

• 特别需要注意的是，现行法上对于经营者内部人员的行政处罚（自然人本身属于经营者的情况则另当别论），仅限于拒绝、阻碍调查的情形（修正草案将现行法对于拒绝、阻碍调查个人处以的最高罚款金额由十万元提升为五十万元），而修正草案在垄断协议方面新增了对于经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员的罚则，极大增强了反垄断的威慑力。但经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员的具体范围，还有待明确。

• 另外，修正草案中还引入了民事公益诉讼（第六十条）、刑事责任（第六十七条。现行法仅对于拒绝、阻碍调查以及反垄断执法机构工作人员的相关违法行为提及了刑事责任，而修正草案设置了有关刑事责任的一般性条款，即违反该法规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。这种规定方式更加周延，同时也为将来可能有更多垄断行为入刑提供了基础。）、加倍处罚制度（第六十三条）、信用惩戒制度（第六十四条）等，通过多种形式全面强化对包括垄断协议在内的垄断行为的制裁力度，督促经营者做好反垄断合规工作。

参照上述简析，将现行法、征求意见稿与修正草案中，关于垄断协议的主要处罚规定对比如下：