2019年度违法实施集中处罚案例十大特点及启示（下）

六、涉及上市公司的处罚案例多达七件

据不完全统计，在2019年度的处罚案例中，有7件涉及上市公司。其中，涉及境内A股上市公司的有5件，其中3家是股权收购的收购方，即江苏德威收购和时利股权案、引力传媒收购上海致趣股权案和广州港收购中山港航股权案，2家是股权收购的被收购方，即西藏德锦收购汇通能股权案和新希望投资收购兴源环境股权案。另外，涉及香港和台湾地区上市公司各1件，分别是哈电股份与通用电气中国新设合营企业案和国巨收购君耀股权案。

上市公司作为收购方的案例

 

在上市公司作为收购方的3起案件中，江苏德威收购和时利股权案和引力传媒收购上海致趣股权案尤其值得留意。前一案件的时间线如下：[1]

 

✧ 2017年12月，江苏德威取得了和时利的60%股权（下称“第一个交易”）；

✧ 2018年5月，江苏德威发布公告称，拟收购剩余的40%股权（下称“第二个交易”），并称该交易尚需经营者集中反垄断审查；

✧ 2018年7月，市场监管总局对第一个交易是否构成违法实施集中立案调查；

✧ 2018年11月，深交所下发关注函，对市场监管总局对重组的审查进度等表示关注；

✧ 2019年2月14日，市场监管总局就第一个交易作出处罚决定；

✧ 截至2020年1月23日，第二个交易尚未实施完毕。

 

第二起案件的时间线如下：[2]

✧ 2017年9月，引力传媒取得了上海致趣60%股份（下称“第一个交易”）；

✧ 2018年2月，引力传媒拟收购上海致趣40%股份（下称“第二个交易”）；

✧ 2018年2月5日，引力传媒提交申报文件，就第一个交易和第二个交易一并进行经营者集中申报；

✧ 2018年5月28日，市场监管总局对第一个交易是否构成违法实施集中立案调查；

✧ 2018年6月15日，第二个交易完成，上海致趣成为引力传媒的全资子公司；

✧ 2019年2月19日，市场监管总局就第一个交易作出处罚决定书。

 

上述两起案件有一些共同点：（1）第一个交易均收购了标的公司超过50%的股权，取得了控制权，单独来看即已构成了经营者集中并应进行申报，因此与佳能收购东芝医疗案（2016年）、美年大健康等收购慈铭体检案（2017年）、韩国奥瑟亚收购德山马来西亚案（2017年）等分步骤交易视为同一个集中的案件存在区别；（2）收购方均是在第一个交易实施完毕、第二个交易实施之前进行申报，未能在第一个交易实施前进行申报，构成违法实施集中的行为；（3）市场监管总局均仅调查和处罚第一个交易，对第二个交易未予处罚也未另行审查批准。

 

两案的区别在于：（1）江苏德威认为第二个交易需要申报，引力传媒则先是将第一个交易和第二个交易一并进行申报，后来则认为第二个交易无需申报；（2）江苏德威表示，第二个交易需待经营者集中申报经市场监管总局审核通过后“方可向本次交易对方支付剩余股权转让价款并办理后续工商变更等工作”，✧ 在市场监管总局作出处罚决定之前未实施第二个交易，[4]而引力传媒则在市场监管总局作出处罚决定之前实施了第二个交易。

 

上市公司作为被收购方的案例

 

西藏德锦收购汇通能源案的时间线如下：[5]

✧ 2019年1月21日，西藏德锦通过受让时任控股股东所持的汇通能源的股份，获得汇通能源29.9999%的股权，成为控股股东；

✧ 2019年4月9日，市场监管总局对前述协议收购交易进行立案调查；

✧ 2019年7月11日，西藏德锦拟通过要约收购的方式，将其持有的公司股份比例从29.9999%增加至51%；

✧ 2019年8月29日，上述要约收购实施完毕，西藏德锦持有的股份增至总股本的51%；

✧ 2019年9月29日，市场监管总局就协议收购交易作出处罚决定书。

 

新希望投资收购兴源环境截至目前只有一个交易，即新希望投资通过协议收购取得占兴源环境总股本23.6%的股份，成为后者控股股东。

 

上述两案的共同点是：由于上市公司股权分散，收购方取得控制权的触发门槛较低。在新希望投资收购兴源环境案中，新希望投资在收购后持有的股份仅占总股本的23.6%，即取得了控制权。在有的收购上市公司案例中，收购的股权比例甚至低至15%左右，但加上表决权委托安排，收购方取得了控制权。

 

两案的区别在于：西藏德锦在获得相对控股后寻求绝对控股。值得注意的是，西藏德锦似乎并未就后续的要约收购进行申报，其原因可能是西藏德锦认为后续收购不会产生控制权变化。

 

启示：

 

一方面，涉及上市公司的违法实施集中案例频发，原因包括：（1）围绕上市公司的交易活跃；（2）由于上市公司股权分散，取得控制权的触发门槛更低，更容易构成经营者集中；（3）参与集中各方的营业额相对较高，更容易达到申报标准；（4）上市公司负有信息披露义务，违法实施集中更容易被举报或被执法机构发现等。另一方面，上市公司违法实施集中的后果往往更为严重，除了罚款等法律责任外，还会对后续资本运作和市值管理等造成不利影响。因此，上市公司及其控股股东以及交易对方应审慎评估交易是否应当进行申报，在应当申报时应依法申报并合理安排交易时间表。

 

需要关注的交易类型，除了前面提到的上市公司收购第三方、第三方收购上市公司、上市公司与第三方成立合营企业外，还包括上市公司与上市公司合并、上市公司的母公司/子公司收购第三方、控股股东将资产注入上市公司、借壳上市等。

 

七、国企被处罚案例多达七件

 

坊间有说法称国有企业在经营者集中审查方面受到优待甚至豁免，一些国企对于经营者集中申报也不积极。从违法实施集中处罚案例来看，反垄断执法机构的态度是鲜明的，即国有企业也应当依法进行经营者集中申报。2014-2018年的案例中，紫光、福建电子、南车、北车等国资背景的企业先后被处罚。

 

2019年度，在至少7起案件中，国资背景的企业受到处罚，包括哈电股份、中邮资本、柳钢、北汽、幸福摩托车、广州港、辽宁港口集团。从交易形式看，除市场化的股权收购和新设合营企业外，国有股权无偿划转未依法进行经营者集中申报也受到了处罚，即前文所述的辽宁港口集团收购大连港集团和营口港务集团股权案。

 

事实上，近年来实施的央企重组（包括中国南车与中国中车的合并、中国建材集团收购中国中材集团等）很多都进行了经营者集中申报。我们也曾成功代理一家央企（无偿）收购另一央企的经营者集中申报。

 

启示：

 

国有企业平等适用《反垄断法》中关于经营者集中申报的规定。无论是市场化的股权收购、资产收购、新设合营企业，还是国企之间的兼并重组（央企与央企之间，央企与地方国企之间，省属国企与市属国企之间等等）甚至国企“混改”，如果存在控制权变化且达到申报标准（同时不符合各类企业平等适用的豁免情形[6]），均应进行申报。

 

八、案件来源多样化，执法机构自行发现的违法案件增多

 

执法机构获悉涉嫌违法案件的途径包括但不限于：第三方尤其是竞争对手举报，经营者主动补报，执法机构自行发现等。在2014-2017年的17件处罚案例中，经营者主动“补报”有9件，主动“申报”有1件，“意识到集中可能涉嫌构成未依法申报后”主动书面向执法机构“咨询”有1件，合计占总数的三分之二，其中包括虽然主动补报但“在递交申报资料时未披露其已实施完成的事实”的1件（大陆汽车和华域汽车新设合营企业案）、主动补报三四年前的交易的1件（康明斯中国和康豪新设合营企业案）；第三方举报的有4件，占近四分之一，其中1件是在经营者集中简易案件公示期间被第三方举报（福建电子收购中诺通讯案）。

 

2018年处罚的15件案例中，有4件是经营者对交易进行“申报”或主动“报告”交易涉嫌违法。值得注意的是，处罚决定书从2018年起不再使用“补报”概念，表明执法机构不承认对已经实施的集中可以进行补报而只接受对违法实施集中行为的报告或“自首”。其他11个案件的处罚决定书未提及案件来源（例如未提及是否有第三方举报），可能是商务部/市场监管总局自行发现包括在审查其他交易的过程发现。例如，从时间上推算，林德气体（香港）有限公司（及三个合营方）被处罚的3起案件可能是商务部/市场监管总局在审查林德集团与普莱克斯公司合并案[7]的过程中发现的。

 

2019年处罚的18起案件中，有2件明确提及经营者“主动报告并承认涉嫌违法”，分别是天能集团收购轰达电源股权案和苏州全亿收购苏州健生源股权案。其他案件的处罚决定书未提及案件来源。如前所述，根据上市公司公告披露的信息，新希望投资就其收购兴源环境23.6%股权的交易向市场监管总局进行了申报，引力传媒就其收购上海致趣60%股权和40%股权的两个交易进行了申报，江苏德威就其收购和时利剩余40%股权的第二个交易很可能也进行了申报。这些案件尽管未被市场监管总局认定为“主动报告”，但似乎也可认为案件来源于经营者自身。对于剩余的13起案件，可能多数是市场监管总局自行发现案件线索，例如从时间上推算，皮尔博格与幸福摩托车设立合营企业案的线索有可能是市场监管总局在审查“华域皮尔博格泵技术有限公司收购上海幸福摩托车有限公司部分资产案”的过程中发现的；但也不排除存在第三方举报的情形（可能因为该情形存在与否不影响法律责任，所以未在处罚决定书中提及）。

 

启示：

 

市场监管总局经由多种途径获悉涉嫌违法案件线索。上市公司公告、交易新闻稿以及后续交易的申报文件等均可能成为市场监管总局自行发现涉嫌违法实施集中行为的线索。第三方尤其是竞争对手也可能基于上市公司公告、交易新闻稿以及经营者集中简易案件公示表等向市场监管总局举报涉嫌违法案件。这凸显了依法实施集中的重要性，也说明了通过“自首”积极处理既存涉嫌违法实施集中行为以实现“轻装前进”的必要性。

 

九、调查时间略有缩短，但仍远超正常申报案件的审查时间

 

2014-2017年处罚的17个案例中，有5个案例未披露立案调查日期。在剩余12个案例中，从立案调查起到作出处罚决定止时间（下称“调查时间”）最长的达465天，最短的为56天，平均为231天，中位数为244天。

 

2018年处罚的15个案例中，案件调查时间最长的为421天，最短的为124天，平均为256天，中位数为252天。

 

2019年处罚的18个案例中，案件调查时间最长的为418天，最短的为94天，平均为234天，中位数为220天。

 

由上可见，2019年的案件调查时间平均比2018年缩短了近10%，中位数缩短的更多。

 

尽管如此，违法实施集中案件的调查时间仍远超正常申报案件的审查时间。由于迄今的所有违法实施集中案件的竞争影响评估结论均为“不具有排除、限制竞争的效果”，这些案件如果正常地进行事先申报，绝大多数可作为简易案件立案，而简易案件从立案到批准的审查时间一般不超过30天，不少案件的审查时间不到20天。

 

违法实施集中案件调查时间较长是由其调查程序决定的。依照《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》的规定，对违法实施集中案件的调查要经过以下阶段：

 

 

启示：

 

较长的调查时间将消耗企业不少精力，而且可能给企业的生产经营以及并购、出售、资本市场运作等造成不利影响。这进一步凸显了依法实施集中的重要性。另一方面，对于已进入或即将进入调查程序的涉嫌违法实施集中案件，聘请专业律师以尽力缩短调查时间也非常必要。

 

十、处罚力度略有增强，未来可能大幅提高

 

根据《反垄断法》第四十八条和《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第十三条规定，对违法实施集中的行为，市场监管总局可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款，并可责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态：（1）停止实施集中；（2）限期处分股份或者资产；（3）限期转让营业；（4）其他必要措施。

 

对于2014-2018年的32起案件，商务部/市场监管总局均只处以罚款，而没有采取责令停止实施集中或者处分已取得的股权等其他措施。2019年的18起案件与此相同。我们理解，这是因为商务部/市场监管总局对这些经营者集中的竞争影响评估结论为“不具有排除、限制竞争的效果”。换言之，如果某个违法实施的经营者集中具有排除、限制竞争的效果，则有可能被要求停止实施集中或者限期处分股份等。

 

罚款对象是“被调查的经营者”，一般也就是申报义务人。对于新设合营企业案件，拥有控制权的合营方均会被处以罚款。对于股权收购案件，交易后新取得控制权的收购方会被处以罚款，交易后继续拥有控制权的原股东不会被处以罚款。2018年处罚的格林美武汉收购武汉三永股权案已经说明了这一点。2019年处罚的海外香港收购潍坊森达美液化品码头股权案进一步确认了这一理解。在该案中，交易之前森达美海外持有潍坊森达美液化品码头99%股权，交易之后海外香港和森达美海外分别持有潍坊森达美液化品码头50%的股权，被罚款的是收购方海外香港。

 

就罚款金额而言，2014-2018年的32个案例，13个主动“补报”或“报告”案例的罚款为15万元（就股权收购而言）或者各15万元（就新设合营企业而言），有5个案件的罚款为20万元或各20万元，有12个案件的罚款为30万元或各30万元，有1个案件的罚款为40万元（高济医药收购河南好一生股权案），有1个案件的两个合营方分别罚款30万元和40万元（新誉集团与庞巴迪瑞典新设合营企业案，庞巴迪被罚款40万元是因为其系“再次违法”）。

 

2019的18个案例中，1个案件的罚款为20万元（引力传媒收购上海致趣股权案），11个案件（包括被明确认定为“主动报告”的2个案件）罚款30万元或各30万元，4个案件罚款35万元或各35万元，2个案件罚款40万元（中邮资本收购成都我来啦股权案，新希望投资收购兴源环境案）。可见，市场监管总局在法定罚款限额（50万元）内提高了罚款金额。

 

 

需要引起重视的是，由于违法实施集中行为“有连续或继续状态”，只要从违法行为终了之日起算尚未超过两年（即使从交易发生之日起算已经超过两年），执法机关即可以给予行政处罚。[8]以往年度处罚的康明斯中国和康豪新设合营企业案等案件已经说明这一点，2019年度处罚的皮尔博格与幸福摩托车设立合营企业案（实施集中的时间是2013年6月）则再次印证了这一点。

 

值得注意的是，市场监管总局于2020年1月2日公布的《中华人民共和国反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》拟大幅提高对违法实施集中行为的处罚力度，即对于应当申报而未申报即实施集中或者申报后未经批准实施集中的行为，由反垄断执法机构处“上一年度销售额百分之十以下的罚款”。换言之，今后的罚款金额可能达到数亿元甚至更高。

 

启示：

 

在涉嫌违法实施集中的调查案件中，企业重点要做的是，通过详实的材料、数据及分析向市场监管总局阐明该集中不具有排除、限制竞争的效果。只要做到这一点，一般就不会被采取除罚款以外的其他措施。另外，考虑到前述时效规则以及罚款金额未来可能大幅提高，对于既存的涉嫌违法实施的经营者集中，及早主动报告并接受调查不失为解决历史遗留问题的办法。

 

注释：

[1] 来源为本案行政处罚决定书和江苏德威的相关公告。

[2] 来源为本案行政处罚决定书和引力传媒的相关公告。

[3] 参见《江苏德威新材料股份有限公司关于深圳证券交易所关注函的回复》（公告日期：2018年12月13日）。

[4] 江苏德威截至2020年1月23日仍未完成第二个交易的交割，可能出于商业上的原因。

[5] 来源为本案处罚决定书和汇通能源的相关公告。

[6] 《反垄断法》第二十二条规定：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

[7] 参见《市场监管总局关于附加限制性条件批准林德集团与普莱克斯公司合并案反垄断审查决定的公告》。

[8] 见《行政处罚法》第二十九条：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。