如何正确区分挪用公款罪与用账外客户资金非法发放贷款罪

如何正确区分挪用公款罪与用账外客户资金非法发放贷款罪①                                                ——朱玉平挪用公款案② 【案情介绍】     被告人朱玉平，男，1954年2月13日出生，汉族，江苏省扬州市人，高中文化，原系扬州市工商银行筹资科科长。2000年9月4日因涉嫌用账外客户资金非法发放贷款被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。     1996年9月12日，被告人朱玉平以扬州市工商银行筹资科的名义与江苏中汽进出口公司签订了一份存款协议，约定由江苏中汽进出口公司向扬州市工商银行存款400万元，期限1年，月利率1.3 010。协议签订后，江苏中汽进出口公司将金额为4983 225元的转账支票交付给朱玉平。朱玉平则以扬州市工商银行的名义向江苏中汽进出口公司出具了进账单，但未将该笔资金存入扬州市工商银行的法定存款账户。其中的100万元朱玉平按江苏中汽进出口公司的要求转汇给了江都物资公司后，余款则被其擅自打入其以他人名义成立而由他实际控制的扬州市开发区鑫升经贸有限公司的账户。该款被其私自用于发放贷款。此后朱玉平除将其中的200万元及部分利息归还给江苏中汽进出口公司外，因余款贷出后未能收回，遂收回原协议，双方就余款及利息重新签订协议。协议将存款金额修改为200万元，期限为1997年10月1日至1998年8月30日，利率不变。直至案发，该款未能归还。     江苏省扬州市广陵区人民检察院以被告人朱玉平犯用账外客户资金非法发放贷款罪，于2001年7月19日向扬州市广陵区人民法院提起公诉。被告人朱玉平的辩护人辩称：被告人朱玉平用账外客户资金非法发放贷款的行为实际发生在1996年9月，因1979年《刑法》及其后的单行刑法并未规定该行为属犯罪行为，故被告人朱玉平的行为不构成犯罪。     扬州市广陵区人民法院经公开审理后认为：被告人朱玉平身为扬州市工商银行筹资科科长，以筹资科名义与其他单位签订了意思表示真实的协议，并接受了被害单位的转账支票，但未交本单位入账，擅自将该款挪至其实际操纵的扬州开发区鑫升经贸有限公司，归个人使用，进行营利活动，且数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪，应依法严惩。公诉机关指控被告人朱玉平犯罪的事实清楚，证据确实、充分，唯指控的罪名不当，应予纠正。至于被告人朱玉平的辩护人提出的因被告人朱玉平吸收客户资金不入账用于发放贷款的行为均发生于1997年9月30日之前，由于当时的刑法及单行刑法并未设定用账外客户资金非法发放贷款的罪名，故被告人朱玉平的行为不构成犯罪的辩护观点。经查，本案没有证据证明江苏中汽进出口公司明知其存款没有汇入金融机构的法定账户，故被告人朱玉平利用职权吸收存款的行为仍代表其所在金融机构，无论该资金被非法发放后能否收回，金融机构都须承担相应的民事法律责任，被朱玉平用于发放贷款的资金实际上就是金融机构的资金。被告人朱玉平的行为符合挪用公款罪的构成要件，辩护人提出的被告人朱玉平的行为不构成犯罪的观点不能成立，亦不予采纳。     一审宣判后，被告人朱玉平不服，提出上诉。其辩护人的辩护意见是：①朱玉平的行为不构成挪用公款罪，而是符合用账外客户资金非法发放贷款罪的构成要件；②朱玉平的行为应依法从轻处罚。     扬州市中级人民法院经二审审理后认为：上诉人朱玉平身为银行工作人员，利·用职务之便，擅自将应该记入银行账户的款项不记入账，挪至实际由其操纵的扬州市开发区鑫升经贸有限公司，归个人使用，数额巨大不归还，其行为已构成挪用公款罪。原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑亦无不当。对于辩护人所提辩护理由，因上诉人朱玉平是扬州市工商银行筹资科科长，其利用这一特定的身份，以筹资科的名义与江苏中汽进出口公司签订借款的协议，其行为应是职务行为，其接受了江苏中汽进出口公司的转账支票后，应交本单位入账而未交，却擅自挪给个人使用，其行为符合挪用公款罪的构成要件。故辩护人所提辩护意见，不予采纳。 【法理分析】     本案中，被告人朱玉平利用职务上的便利，吸收客户资金不入账，将款挪至个人控制的公司用于放贷，但却给客户开具银行存单，使客户以为该款已存入银行的行为，究竟应当如何定性呢？在审理过程中，存在两种不同意见：一种意见认为，被告人朱玉平身为国有银行工作人员，以牟利（套取利息差）为目的，采取吸收客户资金不入账的方法，将客户资金用于非法发放贷款，致使大量资金无法收回，造成了重大损失，其行为符合用账外客户资金非法发放贷款罪的构成要件，应定为用账外客户资金非法发放贷款罪；另一种意见则认为，被告人朱玉平身为国有银行工作人员，利用职务上的便利．将应该记入金融机构法定存款账户的客户资金不入账，用于个人非法发放贷款，进行营利活动，其行为应构成挪用公款罪。   可见，本案定性的关键在于如何正确区分用账外客户资金非法发放贷款罪与挪用公款罪。所谓用账外客户资金非法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法发放贷款，造成重大损失的行为。实践中，银行或者其他金融机构的工作人员以挪用银行账外客户资金用于私自发放贷款为表现形式的挪用公款案件，与用账外客户资金非法发放贷款案件确实具有一些相似之处，但是，认真分析两罪的犯罪构成，发现两罪之间还是有本质区别的，具体表现在以下几个方面：     (1)就犯罪客体而言，用账外客户资金非法发放贷款罪侵犯的是国家的金融信贷管理制度和金融机构的信誉，而挪用公款罪侵犯的则是国家的廉政制度和公共财产所有权（主要是公共财产的使用权）。     (2)就客观方面而言，其区别主要表现为①：①行为数量不同。用账外客户资金非法发放贷款罪须同时具备“吸收客户资金不入账”、“发放贷款”即存与贷两个行为，而挪用公款罪只须“挪用”一个行为即可。②使用人不同。前者用账外客户资金非法发放贷款，使用人可以是任何个人、单位，而后者的公款使用人是个人。如果是挪用公 款给单位使用，则必须符合“以个人名义将公款供其他单位使用”或者“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的要求。③使用的名义不同。用账外客户资金非法发放贷款罪的行为人往往以金融机构的名义非法发放贷款，挪用公款罪的行为人则是以个人名义将公款私用。④对用途的要求不同。前者要求必须将资金用于特定用途，即用于发放贷款，而后者只要求将公款挪归个人使用，至于具体用途在所不问。⑤挪作他用的性质有所区别。用账外客户资金非法发放贷款罪的行为人将资金用于非法发放贷款，尽管非法，但因发放贷款是银行或者其他金融机构获得利润的一种主要的资金运用方式，故行为人对资金的使用仍属银行或其他金融机构使用资金的业务范围，具有“账外经营”的特点。挪用公款罪的行为人对公款的使用属于纯粹的公款私用。因而，两罪成立的要求也不尽相同，前者必须是造成重大损失才构成犯罪，而后者对结果没有要求。     (3)就犯罪主体而言，两罪虽然都要求是特殊主体，但用账外客户资金非法发放贷款罪既可以由自然人构成，又可以由单位构成，而挪用公款罪只能由自然人构成。同时，自然人作为用账外客户资金非法发放贷款罪的犯罪主体时，只能由银行或者其他金融机构的工作人员构成，而后者可以由任何单位中的国家工作人员构成。     (4)就主观方面而言，虽然两罪都要求是故意，但用账外客户资金非法发放贷款罪要求行为人必须以牟利为目的，行为人追求的是利息、息差等非法收益；挪用公款罪。不要求有特定的犯罪目的，一般表现为为了获得某种收益或者满足特定的需要而暂时地占有公款，准备将来归还，并没有改变公款的所有权而将公款归自己所有的故意。     在实践中，两罪的具体表现方式也有差异：用账外客户资金非法发放贷款罪的行为人为了达到能够在社会上发放贷款而不被发现的目的，往往会与存款的客户沟通，经其同意并就资金的使用方式达成一定的协议，客户对其“存款”将不被记入银行法定存款账户有一定的认识，其结果是形成了银行资金的“体外循环”，逃避了金融监管，扰乱了正常的金融秩序。而挪用公款罪的行为人往往明知自己吸收的存款应该及时入账，成为银行管理之下的资金，具有公款的性质，但其为了达到挪用的目的，往往不敢、与客户协商，也不会告知客户其真实意图，因而客户无从知晓“存款”将不被记入银行法定存款账户的事实，其结果是侵犯了银行或者其他金融机构对客户资金的使用权。     正因如此，为了澄清实践中的一些错误认识，正确厘定两罪的界限，最高人民法院在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出：“审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件，要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开来。对于利用职务上的便利，挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的，或者吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。”之所以这样规定，主要是考虑到客户在没有任何违法或者过错行为的情况下，一旦将资金通过银行或者其他金融机构的正常途径存入，并获取存款凭证，就意味着这笔资金成为银行客户资金的一部分，其本金、利息都应由银行或者其他金融机构到期偿付，而对于该笔资金实际上是否被行为人记入其银行法定账户则在所不问。如果行为人将其挪作他用，用来非法发放贷款，一旦造成本金不能收回的损失，理应由其所在的银行或者金融机构赔偿。     具体到本案而言，被告人朱玉平的行为可以分为两个阶段：第一阶段，被告人朱玉平以扬州市工商银行筹资科的名义与江苏中汽进出口公司签订意思表示真实的存款协议后，江苏中汽进出口公司将金额为4983225元的转账支票交付给朱玉平，朱玉平以扬州市工商银行的名义向江苏中汽进出口公司出具了进账单，但未将该笔资金存入扬州市工商银行的法定存款账户。根据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》，法律意义上的存单不仅包括我们通常意义上所讲的存单，还包括进账单、对账单、存款合同等能够证明存款行为发生的其他凭证。据此，被告人朱玉平利用其银行工作人员的身份和职权吸收存款的行为，对外仍代表其所在金融机构，同时，其以扬州市工商银行的名义向江苏中汽进出口公司出具了进账单，因而江苏中汽进出口公司完全有理由认为其款项已经存入该公司在扬州市工商银行的法定存款账户，成为扬州市工商银行吸收的客户资金，置于该行的管理之下，具有公款的性质。此外，由于没有相关证据证明作为客户的江苏中汽进出口公司明知其存款没有存入金融机构法定存款账户，因而虽然被告人朱玉平实际上未将款项记入法定存款账户，但并不影响江苏中汽进出口公司已经存款的真实性。     第二阶段，被告人朱玉平利用担任扬州市工商银行筹资科科长的职务便利，将江苏中汽进出口公司存款中的3 983 225元擅自打人扬州市开发区鑫升经贸有限公司的账户，并用于发放贷款的行为。而鑫升经贸有限公司是被告人朱玉平借用他人身份证登记成立的，被借用身份证者并未实际出资，公司成立后也由被告人朱玉平实际操纵经营。可见，朱玉平将款项打入由其个人控制的鑫升公司账户，并用于非法发放贷款，属于挪用公款归个人使用，进行营利活动，构成挪用公款罪。至于被告人朱玉平在向其他单位发放贷款时宣称该公司为扬州市工商银行的三产公司并无事实依据，其“用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为系受领导指使”的辩解，也不能得到相应证据的证实。     由此可见，被告人朱玉平利用职务上的便利，采取吸收客户资金不入账，但却给客户开具银行存单，客户也认为已将款存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人使用的行为，属于进行“营利活动型”的挪用公款行为，符合挪用公款罪的构成特征，因而，一、二审法院将其认定为挪用公款罪是正确的。     与此同时，本案中，被告人朱玉平的行为发生在1997年9月30日之前，而当时现行刑法还没有正式施行，那么，应当如何适用法律呢？对此，根据现行《刑法》第12条的规定，对于刑法生效之前实施的挪用公款行为，应当按照从旧兼从轻的原则适用法律。     考察关于挪用公款行为的立法沿革，可以发现，1979年《刑法》在第126条挪用特定款物罪中对此有所涉及，但仅将该罪的犯罪对象限于救灾等特定用途的款物挪作他用，包括归个人使用。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）增设了挪用公款罪，明确规定国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的，构成挪用公款罪；挪用数额较大不退还的，以贪污罪论处。1995年国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定，国家工作人员犯挪用之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。1997年刑法在此基础上对《补充规定》做了三处重要修改：①将挪用公款罪的主体严格限定于“国家工作人员”，取消了“集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”的规定；②取消了“挪用数额较大不退还的，以贪污论处”的规定，将“挪用公款数额巨大不退还”作为挪用公款罪的一个从重处罚情节；③取消了“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定。具体到银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用单位或者客户资金的行为，全国人大常委会在1995年6月30日《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中明确指出，分别依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的有关规定处罚。     那么，就本案而言，被告人朱玉平的行为发生在现行刑法实施之前，按照当时的法律，其行为属于挪用公款数额巨大不退还，已构成贪污罪。但是，按照从旧兼从轻的原则，现行刑法将这种行为作为挪用公款罪的从重处罚情节，对被告人来说，处罚更轻更为有利，因此，一、二审法院对其依法适用现行刑法以挪用公款罪定罪处罚是正确的。     此外，值得一提的是，根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第14条的规定，“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”，第187条第1款被修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”可见，修正案对“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”的构成要件作了三处重要修改：①取消了主观方面“以牟利为目的”的规定。这是因为不论行为人是否以牟利为目的，其行为都会破坏金融管理秩序，当其情节达到一定的严重程度，就理应作为犯罪加以规定和处罚。②删除了将不入账的客户资金“用于非法拆借、发放贷款”这一客观要件。其理由也是因为只要行为人对所吸收的客户资金不入账，即具有社会危害性，当其达到相当严重的程度时，就应当规定为犯罪，而无需对这些资金的用途和去向作进一步限制。③将构成本罪的程度要件由原来的“造成重大损失”改为了“数额巨大或者造成重大损失”，将“造成特别重大损失”相应改成“数额特别巨大或者造成特别重大损失”，从而改变了过去那种只重损失不重未入账资金本身的数额的片面性倾向。①由此可见，刑法修正案实际上扩大了本罪的处罚范围，使得过去不必受到刑事追究的行为，如用账外客户资金非法拆借、发放贷款数额巨大但并未成损失的行为等，也要受到刑事追究。但是，本罪构成要件的变化并不影响其与挪用公款罪的界限区分，其关键仍然在于行为人是否将吸收但不入账的银行客户资金即公款挪作私用。因此，即使从修正案（六）的角度来看，本案被告人朱玉平的行为仍然构成挪用公款罪。 【结  论】     国有银行工作人员利用职务上的便利，采取吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户认为已将款存入银行，实际上该款却被行为人以个人名义借贷给他人①参见何泽宏：《解读（刑法修正案（六））》，载《现代法学》2006年第6期。使用的行为，构成挪用公款罪。 【相关链接】     相关的法律、法规     中华人民共和国刑法     第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。   本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。   第一百八十七条银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。   单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。     第三百八十四条（见本书第63页）     中华人民共和国刑法修正案（六）（2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）     十四、将刑法第一百八十七条第一款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”     相关的司法解释和指导性意见     最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知 （法[ 200118号）     （二）关于破坏金融管理秩序罪     3．用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为的认定和处罚     银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将客户资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。以牟利为目的，是指金融机构及其工作人员为本单位或者个人牟利，不具有这种目的，不构成该罪。这里的“牟利”，一般是指谋取用账外客户资金非法拆借、发放贷款所产生的非法收益，如利息、差价等。对于用款人为取得贷款而支付的回扣、手续费等，应根据具体情况分别处理：银行或者其他金融机构用账外客户资金非法拆借、发放贷款，收取的回扣、手续费等，应认定为“牟利”；银行或者其他金融机构的工作人员利用在职务上的便利，用帐外客户资金非法拆借、发放贷款、收取回扣、手续费等，数额较小的，以“牟利”论处；银行或者其他金融机构的工作人员将用款人支付给单位的回扣、手续费秘密占为己有，数额较大的，以贪污罪定罪处罚；银行或者其他金融机构的工作人员利用职务便利用账外客户资金非法拆借、发放贷款，索取用款人的财物，或者非法收受其他财物，或者收取回扣、手续费等，数额较大的，以受贿罪定罪处罚。吸收客户资金不入账，是指不记入金融机构的法定存款账目，以逃避国家金融监管，至于是否记入法定账目以外设立的账目，不影响该罪成立。     审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件，要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开来。对于利用职务上的便利，挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的，或者吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。     最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定（1997年11月25日最高人民法院审判委员会第946次会议通过法释[1997]8号）     第一条存单纠纷案件的范围     （一）存单持有人以存单为重要证据向人民法院提起诉讼的纠纷案件；     （二）当事人以进账单、对账单、存款合同等凭证为主要证据向人民法院提起诉讼 的纠纷案件；     （三）金融机构向人民法院起诉要求确认存单、进账单、对账单、存款合同等凭证 无效的纠纷案件；     （四）以存单为表现形式的借贷纠纷案件。     相关的参考案例     梅昌林挪用公款案     选自熊选国主编：《挪用公款和挪用资金犯罪判解》，人民法院出版社2006年版，   第249-267页。     马宪有挪用资金案     选自《人民法院案例选》（2005年第1辑·总第51辑），人民法院出版社2005年 版，第75-79页。 ①根据2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑   法修正案（六）》第14条的规定，“用账外客户资金非法发放贷款罪”应更名为“吸收客户资金不入账   罪”，但文中为了尊重本案审判当时的客观情况，故仍然沿用原罪名。 ②案例选自《人民法院案例选》2004年刑事专辑（总第47辑），人民法院出版社2005年版，第504-507页。 ①参见熊选国主编：《挪用公款和挪用资金犯罪判解》，人民法院出版社2006年版，第244、245页     【胡隽）

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