侦查陷阱下出售假币的行为如何定性？

侦查陷阱下出售假币的行为如何定性？                                          ——梁盛进、丁玉娥出售假币案① 【案情介绍】     被告人梁盛进，男，47岁，土家族，农民。     被告人丁玉娥，女，44岁，土家族，农民，系被告人梁盛进之妻。     1999年3月，被告人梁盛进、丁玉娥从原系中国农业银行醴陵支行干部、现辞职在外经商的刘楚焕（另案处理）处得知，刘与株洲县古岳峰镇的吴新文（另案处理）等人曾向他人购买了100张票面为100元的假美元，因未卖出去而由吴新文保管。同年6月，被告人丁玉娥得知他人要买假美元，即与其夫梁盛进和刘楚焕商议，决定将昊新文手中的100张假美元拿回石门试一试，看是否有人购买。6月10日，刘楚焕打电话给吴新文，要吴将100张假美元送到株洲火车站交给梁盛进，并称梁用假美元兑到钱后不会亏待吴。次日，梁盛进出具了一张收到100张假美元的借据给吴新文，并称假美元出卖培会给吴分成，如卖不掉即退给吴。吴即将100张100元的假美元交给了梁盛进，梁便带回石门家中存放。后梁、丁将家中有假美元的事告诉了本县农民王建华，王又告诉了石门县公安局干警张某。根据张某的安排，7月21日王建华打电话给丁玉娥谎称为其找到了买主，要丁将“美元”带到石门县城交易，并说他亲自到石门县维新镇去接丁。丁玉娥信以为真，即携带100张假美元前往石门县城。丁在上公共汽车时遇到了其夫梁盛进，便说：“王建华要票子。”梁说：“你去办吧。”次日，公安干警在石门县城将丁玉娥抓获归案，当场从丁身上搜缴100元的假美元100张。后根据丁的交代，将其夫梁盛进抓获归案。     湖南省石门县人民检察院以被告人梁盛进、丁玉娥均犯持有假币罪向石门县人民法院提起公诉。湖南省石门县人民法院认为，被告人梁盛进、丁玉娥非法持有假币，数额巨大，其行为已构成持有假币罪。遂判处：被告人梁盛进犯持有假币罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币7万元；被告人丁玉娥犯持有假币罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币3万元。宣判后，被告人梁盛进以自己不构成持有假币罪等为理由向湖南省常德市中级人民法院提出上诉，要求宣告无罪。常德市中级人民法院认为，上诉人梁盛进和原审被告人丁玉娥为了非法牟利，经过共谋，将他人持有的假美元拿到石门出售，出售数额巨大，但因意志以外的原因而未得逞，其行为均已构成出售假币罪（未遂）。在共同犯罪过程中，上诉人梁盛进起主要作用，系主犯；原审被告人丁玉娥起次要作用，系从犯。一审判决定性不准，适用法律错误，量刑偏重，上诉人梁盛进 提出“不构成持有假币罪”的上诉理由成立，但要求宣告无罪的理由不能成立。遂改判如下：   1．撤销石门县人民法院(1999)石刑初字第205号刑事判决。   2．上诉人（原审被告人）梁盛进犯出售假币罪（未遂），判处有期徒刑3年，并处罚金5万元。   3．原审被告人丁玉娥犯出售假币罪（未遂），判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金两万元。 【法理分析】   处理本案涉及的主要问题在于：(1)如何正确理解货币犯罪的犯罪对象？(2)如何判断出售假币罪的完成形态以及如何将其与持有假币罪进行区分？(3)如何判断从侦查陷阱中获得证据的合法性？ 一、货币犯罪的犯罪对象   货币犯罪的对象是货币，所谓“货币”，也称通货，是指在一国或地区具有强制流通力的、代表一定价值的、用作支付手段的特定物。本罪中的货币包括我国货币和外币。我国的货币为人民币，这里的“人民币”应作广义的理解，即它不仅包括中国人民银行发行的纸币和硬币，也包括国务院授权中国银行发行的外汇兑换券。有人认为，外汇兑换券是限定在临时入境的港、澳、台、各国华侨及外宾五种人使用而且限于在指定范围内流通的有价证券，它由中国银行发行的，与中国人民银行发行的人民币性质是不一样的。笔者认为，外汇兑换券虽然在发行时并未明确属于国家货币还是有价证券，但其实际上是作为含有外汇价值的人民币代用券使用的，它与人民币的基本职能并无实质差异，中国银行发行也是基于国务院的授权，这与中国人民银行根据授权发行人民币道理是一样的，因此应把外汇兑换券视为广义上的人民币看待，这也是我国理论上的通行看法实践中也是予以承认的。   外币在我国享有与人民币同样的法律保护地位，随着我国加入WTO后，外国货币在我国使用的范围不断扩大，不法犯罪分子伪造外币的犯罪行为越来越多，如果不依法予以打击，势必影响到改革开放和市场经济的健康发展。根据我国刑法的规定，伪造外币的行为同样属于伪造货币的行为。这里所说的“外币”不是指某一种货币，也不是指仅仅在中国境内使用的外币，而是泛指正在境外流通使用的所有货币。其中既包括可以在中国兑换的外国货币，如美元、英镑、马克等，也包括不能在中国兑换的外国货币；既包括外国的货币，也包括境外的货币，如港、澳、台地区的货币。需要注意的是，“外币”与“外汇”的含义是不同的，“外汇”除包括“外币”外，还包括以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产，如外币有价证券（外国政府债券、公司债券、股票等）、外币支付凭证（如外国票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等）、特别提款权、欧洲货币单位和其他外汇资金。可见“外？[”的外延要大于“外币”，伪造“外币”以外的其他外汇并不构成本罪。     另外，货币犯罪的犯罪对象还应当是处于流通领域具有兑换、使用价值的货币，如果伪造已退出流通的货币，因其无法造成实质的社会危害后果，所以不应当认为构成犯罪。但是如果有的货币虽然已经退出流通领域，但仍然可以兑换为现行流通货币的，仍然可以视为具有实际使用价值的货币，与处于流通领域的货币享有同等的保护权。伪造这类货币的，仍然构成犯罪，并以伪造货币罪处罚。     二、出售假币罪完成形态的判断以及与持有假币罪的区分         我国刑法上的出售假币行为是指将本人持有的伪造的货币有偿地转让给他人。这也是由于其向对方即购买方的目的与行为性质所决定的。出售假币既可以是假币与真币之间的交易，也可以是假币与实物间的交易。不论是行为人自己的伪造假币予以出售，还是购买别人的假币予以出售，都构成出售行为。出售假币罪属于行为犯，并不要求有特定结果的发生，因而行为人只要将出售行为实施完毕，即可构成既遂。但出售行为也存在一个过程，因此也存在行为人因意志以外的因素而未能把行为实施完毕的可能。如行为人在出售或购买伪造货币当中正讨价还价时被抓获的，或者行为人在运输伪造的货币途中被截获的等，都属于犯罪未遂。因此，不能认为行为人一实施 出售伪造的货币的行为就都构成既遂。     本案在二审过程中有两种不同意见：一种意见认为应定持有假币罪。其理由是：梁盛进、丁玉娥均是具有刑事责任能力的自然人；二人在主观上均明知100张100美元是假美元；在客观方面，梁盛进从吴新文手中拿100张假美元回家后没有出售，如不是王建华为协助公安机关破案谎称找到了买主，丁玉娥不会携带假美元到石门县城去出售。丁、梁二人主要是违反货币管理规定，明知是假币而不向货币管理部门报告，将假币上缴或销毁，反而继续将假币占有、藏有，因而，二人构成持有假币罪。另一种意见认为应定出售假币罪（未遂）。本案中，梁、丁二人在主观上具有以营利为目的意图使假美元进入流通的故意。在客观方面，丁、梁二人与刘楚焕、吴新文分别合谋将吴保管的吴、刘等人原购买的100张假美元拿到石门来试一试，如有人购买，换到钱后给吴分成。梁盛进通过给吴新文出具借据将100张假美元拿回石门家中，因无买主一直存放至同年7月20日。7月21日，梁盛进之妻丁玉娥得知王建华已为其找到买主的消息后，携带假美元前往石门县城欲出售，并在前往县城途中征得了梁盛进的同意。梁、丁二人并不知道王建华是为协助公安机关破案而“引蛇出洞”，丁根据王建华的安排在等候买主时被公安干警抓获。不难看出，两被告人对100张假美元的持有是非单纯性持有，不是一种独立意义的犯罪行为，应依其先行或后续行为确定其行为的性质。从100张假美元的来源看，梁盛进只向吴新文出具了拿假美元的借据，当时未给吴人民币或向其立下欠款字据，梁、吴之间不存在买卖关系，不能定购买假币罪。梁将100张假美元从株洲县携带至石门县，丁玉娥将100张假美元从石门县三圣乡家中携带至石门县 城，均是运输行为，但这些运输行为都是出售假币的先行行为。鉴于我国《刑法》第171条规定的出售、购买、运输假币罪是选择性罪名，在司法实践中对购买、运输和出售同一宗假币的，不因其购买假币后又运输、出售同一宗假币而重复计算其假币数额，即使对该行为人认定几个罪名，其法律后果也是一样的。本案系一起共同犯罪，被告人丁玉娥的行为只能认定为出售假币罪（未遂），为保证罪名的同一性，对被告人梁盛进的行为也以定出售假币罪（未遂）为宜。根据两被告人在共同犯罪中的作用，认定梁盛进起主要作用，系主犯；丁玉娥起次要作用，系从犯。虽然出售假币罪的法定刑重于持有假币罪，但从梁、丁二人犯罪行为所处的犯罪形态看尚属于犯罪的未完成形态即犯罪未遂，根据法律规定对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，改变定性后并不会加重对二被告人的处罚，没有违反上诉不加刑原则，应依法改判。     我们赞同后一种意见。本案如何定性关键在于是否有确实、充分的证据能够证明梁盛进、丁玉娥二人所持有假币的来源和去向。根据已查实证据，均证明梁盛进将假美元拿回家是为了出售营利，丁玉娥携带假美元到石门县城是为了出售。虽然是公安机关“引蛇出洞”设置了侦查陷阱，因此在被告人出售假币时，并不存在真正的买主，但梁、丁已着手实施出售行为，因意志以外的原因而未得逞。梁、丁所持假币的来源与去向的非法性显而易见，其持有假币的行为是出售假币的先行行为，因而应以出售假币罪定罪，而不能推定为单纯性持有而按持有假币罪处理。 三、关于侦查陷阱     本案还涉及侦查陷阱的问题。所谓侦查陷阱，是指侦查人员虽然掌握了一定的犯罪线索，但没有足够的证据，于是侦查人员或亲自或指使相关人员制造条件，引诱可能会犯罪的人实施犯罪的行为，从而当场抓获的一种侦查手段。尤为典型是，这种侦查手段在打击毒品犯罪的侦查活动中经常被采用。理论界对将这种侦查方法有限运用于我国刑事侦查存在不同看法。一般认为，如果侦查人员是主动而积极地去引诱犯罪的发生，并且导致了犯罪意图的产生，这种诱惑是非法的，被称为犯意引诱，犯意引诱所获证据不能被采用，因为刑罚的终极目的是为了预防犯罪，而非引诱犯罪的发生。但是，如果这种引诱行为本身是消极而被动的，仅仅是随意性地给可能实施犯罪的人员提供了一个犯罪的机会，而犯罪意图的产生也是自发的，这种场合的侦查陷阱称为机会引诱，机会引诱情形中所获证据被认为具有可采性。本案中，侦查人员使用了引诱犯罪的手段，但是，被告人出售假币的犯罪意图不是在侦查人员引诱下产生的，而是其原本就有犯意，侦查人员伪装成假币买主只是为被告人实施犯罪行为提供了犯罪机会，属于犯罪机会引诱，而不属于犯意引诱，因此，本案所设侦查陷阱获取的证据是具有可采性的。 【结  论】     1．出售假币罪属于行为犯，但这种行为也存在一个过程，也有未完成形态存在的可能，不能认为行为人一实施出售伪造的货币的行为就都构成既遂。    ’     2．本案所设侦查陷阱获取的证据是具有可采性的。 【相关链接】     相关的法律、法规     中华人民共和国刑法第一百七十一条    相关的司法解释与指导性意见     最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若于问依题的解释（法释[ 2000] 26号）第3条     全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要[二．（二）．2]（2001年1月21日）   最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第17条（2001年4月 18日）    相关的参考案例     刘琴芳出售假币案[ (2003)涧刑公初字第79号]     载北大法意网，    郭文练、郭志高、刘文兴出售假币案[( 2000)琼刑终字第155号] 载北大法意网     （黄俊平）

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