“变”“撤”之间——《民法总则》删除“可...

本次《中华人民共和国民法总则》（下称“《总则》”）的制定，将原《中华人民共和国民法通则》（下称“《通则》”）下的“可变更、可撤销行为”中关于“变更”部分删除，系对意思自治原则的凸显和尊重，可有效避免公权力对私法领域的不当干预。但亦对从“契约自由”至“契约正义”时代，立法如何在“显失公平”情境下，合理保护不利方，提出新的课题。

撤销本身已达救济意思表示错误或不自由的当事人之目的。

司法机关非当事人本身，本无权代为表意，如何才能接受变更方请求时，既修正了其表意瑕疵，又不侵害被请求方表意自由，缺乏具有可操作性的标准。

我们检索了无讼案例（尾注3）。

先以“有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”“案件类型：民事”为关键词，在无讼上共搜到裁决9837篇，其中系统自动归类的高频关键字及案例数量为：“显失公平”（1112件）、“欺诈”（1077件）、“撤销权”（868件）、“胁迫”（729件）、“重大误解”（523件）、“乘人之危”（242件）。无“可变更”或“变更权”或“变更”的关键字。（尾注4）

进一步，本次共检索到最高人民法院（下称“最高院”）37例裁决。其中，仅3例当事人请求变更协议，两例被以证据不足驳回。（详见“河南有线电视网络集团有限公司诉驻马店市广播电视局变更合同纠纷之（2015）民申字第381号民事裁定书”；“刘健锋诉刘建明合同纠纷之（2015）民申字第3049号民事裁定书”）。

就上海的实践，我们以同样关键字查询到9例上海市高级人民法院的相关裁决，无一涉变更。另检索了77例上海的中级人民法院裁决，仅一例拆迁纠纷请求变更，因证据不足已被驳回（详见“某伽妹与上海市某区土地资源储备中心合同纠纷之（2013）沪一中民（行）终字第1号民事判决书”）。

以房抵债案发生时，仍适用《最高人民法院印发<关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）>的通知》（“《民通意见》”）第72条规定，显失公平系一方因“处于劣势或缺乏经验”导致被一方利用，造成权利义务明显违反公平、等价有偿原则。

故，其反映出显失公平的背后原理实则为，表意人的意思表示可仍是自由和一致的，并无瑕疵，只是困于自身认知水平、经济状况等明显客观不利地位，其作出意思表示的效果，在实体上导致对自己极度不公的结果，且该等不公如被他方维持和复制，将可能侵害公序良俗。故，显失公平本是基于救济客观条件上的弱势方，而非为强势或对等方设置。正常商事交易中的利益失衡，公权力在所不问。

从历史角度，“显失公平”制度无论在大陆法系还是英美法系，均发端于一方利用交易地位不对等而以制定高价、高利贷等方式大获暴利，从而或危害了社会公平秩序或触动了法官良心，形成立法上对该等行为的限制，故，显失公平救济的实践目的在于限制暴利，减少不利方给付负担，而非调增利益，正如台湾民法典第74条（尾注5）所规定。

故，前述最高院以物抵债案，法院仅因甲乙在不同省份且乙方急于追债，就认定乙方缺乏经验，导致约定转让价格显失公平，值得商榷。本案中乙不是弱势群体，其系有大额交易经验且意思可完全自主的商主体，缔约时有聘请专业人士对房产评估的认知和经济能力，其有凭甲丙一面之词就贸然接受房产全额抵债将可能面对价值差风险的判断能力。故，其仍缔约，表明其具有承担该等商业风险的意愿。同理，即使依据《总则》第151条关于“显失公平”新规，乙也非处于危困或无判断能力的弱势群体。

于法律从业者和司法机关，对显失公平案件的提起和处理，均需以谨慎评估客观情况为基础。

上述可知，正因一方客观上已处于不利地位，则理论上，其根本无能力和条件纠正显失公平的结果，从而，即使赋予其撤销权，其在类似情境下与类似交易对象重新缔约，依然难逃重复不公结果的命运。因此，方需打破“契约自由”的原则，引入“契约正义”观念，强行赋予公权力介入权，以矫治不义。从“契约自由”到“契约自由与契约正义并举”，也是民事法律行为领域，特别是商事交易行为领域在当代的演进路径。 

因此，显失公平情境下，赋予司法机关有限的（亦即，减轻不利方负担的）变更权，对保护弱势群体实有必要，特别考虑到当今世界财富分配一直向“马太效应”方向发展，便更有现实意义。

再进一步，在此情境下，变更或比撤销更有现实可操作性。比如，甲迫于紧急需求向乙购买成套设备并已投产，双方约定甲向乙分期支付设备款，付款过程中甲发现由于自己缺乏经验，导致接受了畸高售价，令乙谋取了不当暴利。此时若撤销将妨碍生产，而继续付款将显示公平，同时，并无其他损害赔偿事由，则主张变更，应可以更好的兼顾公平、自由和效率。

故，本次《总则》完全一刀切的删除了变更权条款，恐有立法失当之嫌。

上述以房抵债判决理由之草率，也反映出立法过于笼统的问题。“缺乏经验”之类用词不具有明确标准，将助攻公权力任意自由裁量和不当介入私法自治领域。即使《总则》在151条，已将“显失公平“重新定义为“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的”，仍未解决标准模糊问题。何谓“利用危困、对方缺乏判断能力等情形”？何谓“显失公平”？这里，如为商事纠纷，我们建议，其标准可参照国际统一私法协会制定的2010年版《国际商事合同通则》3.2.7条（尾注6）关于“严重失衡”（Gross Disparity）的规定及其评论（尾注7）。

既然《立法法》本身认同“新一般”和“旧特别”冲突时，并无定则必须适用新法，则，在人大常委会尚未裁决就“可撤销规定”发生冲突时的优先适用规则前，在《合同法》尚未修订前，如合同行为下的显失公平行为，提起变更之诉可更好保护当事人利益且迫切需要，仍可尝试主张变更。理由是，民事法律行为编着眼意思自治，合同法关注契约公平，故有特殊价值保护，《总则》不能替代《合同法》保护后者意欲保护的特殊价值，变更权仍应维持；同时，全国人大主席团通过的全国人大法律委员会制定的《审议报告》，虽有很高权威性，但《立法法》终究未明文认定其效力视同全国人大正式通过的法案。

我们亦认为，既然全国人大法律委员会有意识地不在《总则》中明确总则和单行法的效力关系（尾注10），从而给各单行法留下比较充裕的特别规定空间，则，在合同法修订过程中，立法机关可酌情考量保留显失公平情境下仍赋予不利方变更权的规定，以扶助弱势、保护公平的社会交易秩序。