VIE架构之员工股票期权计划（ESOP）简析

作者：王武

一、员工期权简介

员工期权，顾名思义，即是授予员工一项在未来以一个预设的价格购买公司股份的权利。其通常包含如下四个要素：授予、成熟、行权、出售。

• 授予（Grant）：通常包括授予对象、授予条件、授予日期、授予价格、授予数量等要点。
• 成熟（Vest）：又称兑现，通常包含成熟期限、成熟进度、成熟比例等要点。其中，成熟期限指员工期权在多长期间内完全成熟；成熟进度指员工期权是按年、按季还是按月成熟；成熟比例是指在前述每个时间节点成熟多少比例和数额的期权。
• 行权（Exercise）：通常包括行权条件、行权期限、行权价格等要点。
• 出售（Sale）：指员工行权并实际持有股份后，通过转让的方式实现价值变现。

而为统筹和规划员工期权之目的，公司通常会制订一份员工期权计划。该等员工期权计划的文件形式通常存在如下两种模式：

（一）综合模式

在综合模式之下，公司会制订一份综合性的员工股权激励计划，而该计划项下通常包含多种股权激励类型，如下表所列之爱奇艺（NASDAQ: IQ）和拼多多（NASDAQ: PDD）的员工股权激励计划所采用之模式：

（二）行权期限

如上表所示，对于已成熟但未行权的期权，公司通常都会允许员工在离职后的一定期间内选择是否行权。就此可行权期限，员工无过错离职后的可行权期限一般会短于员工因死亡/残疾离职后的可行权期限。另外，员工无过错离职后的可行权期权通常为90日，而员工因死亡/残疾离职后的可行权期限则有12个月、6个月和3个月等不同情形。如爱奇艺（NASDAQ: IQ）在其《2017 Share Incentive Plan》中规定，（1）员工无过错离职的，对于已成熟但未行权的期权，员工可在离职后90日内行权，90日内未行权的，期权终止；（2）员工因死亡、残疾离职的，对于已成熟但未行权的期权，员工或其法定代理人、受益人可在离职后12个月内行权，12个月内未行权的，期权终止。

关于行权期限，值得注意的是，由于员工股票期权激励制度源自美国，所以实践中的一些作法可能参鉴了美国的一些相关规定，并逐渐形成了一些大家认为的“惯例”。

如根据美国《Internal Revenue Code》的相关规定，美国税法项下的员工股票期权主要包Incentive Stock Option（ISO）和Non-Qualified Stock Option（NSO）两类。（笔者注：根据Section 424 of Internal Revenue Code的相关规定，Incentive Stock Option 实际上是Statutory Option Stock 中的一种——“the term ‘statutory option stock’ means any stock acquired through the exercise of an incentive stock option or an option granted under an employee stock purchase plan.”）其中，符合条件的Incentive Stock Option可以享受一定的税收优惠（如递延纳税等）。而根据《Internal Revenue Code》的相关规定，如果要享受该等税收优惠，则：

• 员工应在离职后3个月内行权（Section 422(a) of Internal Revenue Code）；
• 对于员工残疾的情形，上述行权期限应为1年（Section 422(c) of Internal Revenue Code）；
• 对于员工死亡的情形，上述3个月行权期限限制将不适用（Section 421(c) of Internal Revenue Code）。

另外，根据Section 422(b) of Internal Revenue Code，如果要被认定为Incentive Stock Option，则该等期权应满足一系列的要求，其中包括（1）应根据一份经由股东会议审议通过的期权计划授予；（2）应在期权计划通过之日起10年之内授予；（3）期权在授予之日起满10年后将不能再行权等。

（三）回购权

员工离职时，公司的回购权通常针对于（1）已成熟但未行权的期权，以及（2）已行权并实际持有的股份。如蔚来汽车（NYSE: NIO）在其《2017 Share Incentive Plan》第10条（Repurchase Right）中规定，除非在可适用的授权协议或子计划中另有约定，当被授权人出于任何原因而终止持续任职时，公司有权从被授权人处回购被授权人全部已成熟的授权（Award）以及通过行权而获得的股份。

笔者理解，在VIE架构项下，就员工期权而言，公司的回购权是很有必要的。这主要是因为在VIE架构项下，员工期权的授予对象往往是中国籍员工，而在公司IPO之前，由于外汇实践方面的原因，中国籍员工实际行权并持有海外公司股份还存在一定的障碍。另外，如前文所述，有的员工期权计划还会特别规定，只有在公司IPO时，员工才能行权。在这种情形之下，如果一方面允许员工在离职后一定期间内选择行权，（不行权则期权终止）；另一方面又规定员工在公司IPO之前不能行权，那么在员工离职后的可行权期限内，如果公司尚未IPO，员工是否可以行权呢？就这一问题，则可通过公司回购权予以相应解决。

另外，公司的回购权还会对如下两种情形予以特别规定：（一）员工因过错离职，而在离职时，员工已行权并实际持有股份，或者通过该等股份已经获得经济利益的情形；（二）员工在离职后违反竞业限制义务，而在该等违约行为发生时，员工已行权并实际持有股份，或者通过该等股份已经获得经济利益的情形。

五、公司被并购时，员工期权的处置

对于公司被并购时，员工期权该如何处置的问题，员工期权计划通常会规定如下三种处理方式：（1）由并购方承继现有期权或者由并购方授予的新发期权取代现有期权；（2）加速成熟，且员工可在并购事件发生前的合理期限内选择行权，而未在该期限内行权的期权将会终止；（3）以一定价格回购员工期权。如：

·         蔚来汽车在其《2018 Share Incentive Plan》中规定，（1）除非授权协议另有规定，发生控制权变更事件时，已授予的期权应由控制权变更事件完成后的存续公司（Successor Company）或者存续公司的母公司或者子公司承继，或者由该等公司所授予的同等期权所取代；（2）如果在发生控制权变更事件时，该等期权未被承继或未被取代，那么所有的该等期权应全部加速成熟且被授权人可以就全部已成熟的期权行权。对于已成熟且可行权的期权，期权计划管理人应通知被授权人并告知被授权人在收到通知之日起15日内行权，否则期限届满时期权终止。

·         腾讯音乐在其《2017 Share Option Plan》中规定，除非授权协议另有规定，在发生控制权变更事件、合并事件或期权计划管理人认为适当的其他事件时，期权计划管理人可通过如下方式撤销授权（Award）：（1）使授权加速到期，并允许员工在控制权变更事件生效之日至少10日前行权；或者根据授权的内在价值（Intrinsic Value）（该价值不得少于0）以现金或其他对价进行回购，价值超过0时，应在发生控制权变更事件、合并事件或其他事件的生效日支付；或者（2）以新的授权取代现有授权（新的授权在授予之日的内在价值应与现有授权的价值相等）。

六、公司解散和清算时，员工期权的处置

对于公司解散和清算时，员工期权该如何处置的问题，员工期权计划通常会规定期权无论成熟与否都可以在解散和清算前一段时间内行权，如腾讯音乐（NYSE: TME）在其《2017 Share Option Plan》中规定，在公司通过解散和清算的有效决议时，或者在公司被法院强制命令解散和清算时，公司应在决议之日或者法院命令之日通知期权持有人。如果期权持有人选择行权（包括全部行权或部分行权），那么其应在30日内书面通知公司，并同时支付相应的行权价款。期权持有人可就其行权所得股份与公司其他股东一同参与剩余财产的分配。

七、结语

VIE架构项下的员工期权计划以及与员工期权相关的问题还有很多值得关注的地方，如员工期权纠纷姓“劳”还是姓“民”的定性对VIE架构项下期权授予主体与员工用人单位不一致问题的影响等，限于篇幅，以后有机会我们再讨论。（完）