内保外贷交易的机遇与挑战 | 写在外汇管理...

根据现行有效的29号文的规定，内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保（参见图一）。从字面上理解，内保外贷即为“境内担保+境外债务”，由境内担保人为境外债务人向境外债权人提供担保，用于担保境外债务的偿付；当发生担保履约时，境内担保人需要将资金汇出境外以向境外债权人偿还被担保的境外债务。

在3号文发布之前，根据国家宏观外汇政策的要求，为维护国内经济秩序的稳定、防止境外热钱涌入境内，29号文规定，未经外管局批准，内保外贷项下的资金不得直接或间接调回境内使用。但随着3号文的出台，外管局放开了29号文中关于内保外贷项下资金回流的限制，允许内保外贷项下的债务人以发放外债、股权投资等方式将内保外贷项下资金直接或间接调回境内使用，这一新动向也符合近期国家 “鼓励流入，控制流出” 的外汇管理思路。

（一）已经放开的回流方式

在3号文出台前，针对限制内保外贷项下资金回流境内的问题，29号文不仅概括地对此进行了规定，并且29号文附件2《跨境担保外汇管理操作指引》（以下简称“《操作指引》”）中还具体列举了四种不得直接或者间接以股权、债权投资回流境内的限制情形：

3号文放开了通过向境内放贷和股权投资的方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用的限制。根据3号文以及其他相关法规，境内借用资金的机构在符合现行外债管理的相关要求的情况下，可以按照相关规定办理外债登记；若境外债务人用内保外贷项下资金向境内机构进行股权投资，应当满足相关主管部门对外商直接投资的管理规定。此外，根据外管局于2017年4月27日发布的《<国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知>的政策问答》（第二期）（“《政策问答（第二期）》”）的说明，上述29号文中明确列举的四类直接或间接股权、债权投资回流限制不再适用。可见，随着3号文的出台，在法规层面上，内保外贷项下资金回流境内的限制得到了很大程度的放松。

（二）若干限制依然存在

根据29号文以及外管局在《政策问答（第二期）》中的说明，3号文出台后，虽然对内保外贷项下资金回流的限制有所放松，但之前29号文项下的若干限制依然存在，具体而言：

对于上述第二点，可能直接影响寄希望于通过内保外贷结构在境外发行债券的境内企业。一方面，如果采用内保外贷形式在境外发行债券，境外发行人必须是由境内企业直接或间接持股的公司；另一方面，根据我们近期相关项目的经验，部分地区外管局明确表明针对存在内保外贷安排的境内企业通过境外子公司发债的项目，募集所得资金不得回流境内。若境内企业希望将境外子公司的债券发行收入回流境内使用，应当在发行前积极与当地外管局沟通，避免在发行后因无法完成内保外贷签约登记而可能触发发行人在发行文件项下的债券回购义务。

内保外贷项下资金回流限制的放松，将大大鼓励境内需要资金的企业通过其持股的境外实体寻求境外融资，同时亦会促进其他涉及中国境内资产的跨境交易，其中最为典型的就是涉及中国子公司/资产的跨境并购交易。在涉及中国资产的跨境并购中，境外目标公司一般会通过其境内子公司间接持有中国境内的资产，而这些资产往往构成了目标公司的主要财产。境外收购方为了获得境外融资用于收购目标公司，需要向贷款方提供担保，而前述目标公司境内的重大资产，即成为收购方可提供的担保财产（在此类大型交易中，并购交易与融资交易相衔接，比较常见的交易模式是，在收购方获得目标公司股权之时，即同时将收购所得的目标公司下的境内资产抵押/质押给贷款方，并由目标公司的境内子公司为境外融资提供保证）。

但此前受制于29号文的相关规定，如果跨境并购的目标公司有超过50%的资产位于中国境内，则该等境内子公司不得提供担保，否则即构成了29号文中列举的内保外贷项下资金间接回流境内的情形（根据29号文，担保项下资金直接或间接用于获得境外目标公司的股权，如目标公司50%以上资产在境内的，则视为内保外贷项下资金间接回流境内）。因此，如目标公司有超过50%的资产位于中国境内时（更常见的情况是，只要目标公司有大量重要资产位于中国境内，外管局往往会对于其比例是否超过50%予以高度重视，要求目标公司提供大量的材料予以证明，从而给交易完成造成较大困难），收购方无法使用目标公司境内资产或实体为并购融资提供担保，一定程度上削弱了境外收购方的融资能力。

3号文实施以后，不论目标公司是否有50%以上资产在中国境内，收购方都可以直接利用目标公司在境内的资产/实体搭建内保外贷结构进行境外融资，既可以直接由中国境内公司提供保证，也可以考虑通过在目标公司的中国境内子公司持有的房产、股权、设备、应收账款等资产之上设立担保来担保收购方在境外并购贷款交易中的还款义务（根据我们的实务经验，不同方式的境内担保在各地外管局的接受程度往往是不同的）。这样的安排，一方面使得收购方可以尽快在境外寻得并购所需的并购贷款，加快了并购交易的进程，同时也降低了收购方在交易中的融资成本。

以下，笔者以一个从去年年底开始参与、处理至今的涉及内保外贷安排的跨境并购贷款项目为例（该项目经历了3号文的实施），详细分析3号文对于此类交易的影响。

根据笔者近期参与和处理的一些交易来看，尽管3号文从法规层面放松了对内保外贷项下资金回流的限制，但实践中，地方外管局对内保外贷交易的真实性和履约倾向性的审查有从严的趋势，为内保外贷交易带来新的挑战。尤其是在目前控制境内资金流出的大背景下，外管局更希望境内担保人提供的担保仅仅作为增信措施，而不发生实际的担保履约。因此，外管局在审核内保外贷签约登记申请材料时，将更加关注跨境担保交易的真实性和履约倾向性。

一般而言，内保外贷签约登记需要提交的材料较为复杂，申请人需要准备的材料包括但不限于：内保外贷登记申请书、内保外贷签约登记申请表、担保协议、主债务协议、境外债务人最近一期经审计的财务报表、境外债务人的注册资料、境内担保人的营业执照等文件。而为了完成内保外贷签约登记，往往需要多次拜访当地外管局，就登记材料的准备与当地外管局官员进行沟通和交流。我们认为，在具体操作中注意以下问题，有助于顺利完成内保外贷签约登记：

综上所述，3号文的实施放松了内保外贷项下资金回流的限制，一方面给跨境并购和其他涉及跨境融资的交易带来了新的机遇，使得很多原先无法利用境内担保获得境外融资的交易成为可行；另一方面，也应注意到，实践中监管机构进一步加强了对内保外贷交易真实性和履约倾向性的审查。有鉴于此，拟采用内保外贷结构的企业应当在项目前期与地方外管局提前沟通，同时聘请有经验的中介机构协助设计交易架构、参与谈判和起草融资文件，以及制备内保外贷签约登记的申请材料，从而最终顺利完成交易。