刑法上被认定为正当防卫，就一定不会承担民事责任吗？

学习过法律的人都清楚，在侵犯他人人身权利的犯罪中，也一定是构成对他人民事权利的侵害，例如，构成故意伤害罪、侮辱诽谤罪的，在民法上也一定构成了民事侵权，在承担刑事责任的同时，也应当承担民事责任。

      但是，侵犯他人人身权利不构成刑事犯罪的情况下，也可能构成民事侵权；或者反过来说，构成民事侵权的则不一定构成刑事犯罪。

      即，构成犯罪的标准和构成民事侵权的标准是不同的，这是一个常识性的问题。

      那么，在涉嫌侵犯人身权利的犯罪案件中，最后被司法机关认定为构成正当防卫的情况下，因此给受害人造成的损害是否在民法上也应当被认定为在民法上也是正当防卫，而不承担民事责任呢？这类纠纷在司法实践中并不常见。

      就笔者的阅读所及，其主流观点是认为，在刑法上被认定为正当防卫的，民法上也一定属于正当防卫，也不承担民事责任。

      笔者对此观点一直怀有疑问，在此结合近日《今日说法》播出的一个实际案例加以说明。

      该案的基本情况是这样的：居住在上海浦东的沈某和蔡某是舅舅和外甥的关系，蔡某的母亲是沈某的姐姐。

      2017年7月18日，因沈某居住的老宅拆迁问题，沈某的姐姐认为该老宅自己也该有一定的份额，而沈某认为该老宅与姐姐无关，就属于自己一方的。

      二人因此发生争执，继而发生了肢体冲突。

      沈某的姐姐手臂还受了点伤而流血。

      沈某的姐姐回到家和儿子蔡某说，是沈某拿刀砍的。

      蔡某怒气冲冲地来到沈某家，严厉斥责沈某并要求沈某给其母亲道歉。

      而沈某则对蔡某说，大人之间的事情与你没有关系，也没有向其姐姐道歉。

      2017年7月19日，蔡某在微信上拉了一个包括陈某在内的四个人的微信群，说集合一下去打架之类的话。

      傍晚时，蔡某和陈某等四人来到沈某家，进入沈某的院落内，双方没有说几句话，蔡某和其带来的人即和沈某及妻子施女士动手打在了一起……沈某和施女士的儿子听到动静，就走了出来，陈某和另一个人就将沈某的儿子控制在一个角落，但彼此也没有动手打在一起。

      而在另一边，沈某和施女士均被打伤（二人事后均被鉴定为轻微伤），施女士被打倒在地。

      倒在地上的施女士顺手拿起一个装有脱漆剂（一种腐蚀性油漆，因沈某是做油漆工作的）的塑料桶用力挥洒起来，其中很大一部分挥洒在了陈某身上，陈某则疼痛地跑出了沈某家的院落，双方因而也就停止了打斗。

      经过鉴定，陈某的身体因被脱漆剂灼伤达全身的20%，构成轻伤，并构成十级伤残。

      公安机关立案侦查后，以施女士构成故意伤害罪向检察院申请批捕。

      检察院审查后认为，施女士的行为属于正当防卫，不构成犯罪。

      陈某就自己的身体伤害向法院起诉施女士，请求被告施女士赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失30多万元。

      一审法院审理后，认为被告施女士的行为构成防卫过当，应当承担35%的损失，判决被告施女士赔偿原告陈某10余万元。

      施女士不服上诉后，上海第一中级人民法院二审审理认为，上诉人施女士的行为属于正当防卫，依法不承担民事责任。

      在2021年4月6日作出判决：撤销一审法院的判决，判决驳回被上诉人陈某的诉讼请求（参见中央广播电视总台第一套节目2022年7月12日《今日说法》节目）。

      这个案件就是一个典型的刑法上的正当防卫，是否就一定是民法上的正当防卫的案例。

      上海法院的司法实践告诉我们，刑法上的正当防卫，不一定就是民法上的正当防卫，在民事诉讼中，仍然应当对行为人即被告的行为是否属于民法上的正当防卫进行重新判断。

      本案中，一审法院认为防卫人即被告的行为是防卫过当，而二审认为构成正当防卫，但也不是依据刑法上构成正当防卫直接进行认定的，而是以民法规定的正当防卫进行了一次重新的判断和认定。

      尽管二审法院的认定和以刑法的认定结果是一致的，但并不是照搬和重复刑法的认定，而是以民事规定的正当防卫规定进行的认定。

      笔者认为，上海法院的这一思路是正确的，是于法有据的。

      首先，从法律上看，我国刑法和民法均规定有正当防卫条款，但二者的规定是有明显差异的。

      刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

      ”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

      ”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。

      ”这里的规定只是不负刑事责任，但对造成的损害是否要负民事责任，并不能从中得出答案来。

      我国《民法典》第181条对正当防卫的规定是：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

      ”“正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

      ”刑法规定了正当防卫不承担刑事责任，民法也规定了正当防卫不承担民事责任。

      刑法规定防卫过当责任要承担刑事责任，而民法也规定了防卫过当要承担民事责任。

      但是，我们可以看出，它们对“过当”的规定是明显有重大区别的。

      刑法的规定的过当是“明显超过必要限度”，且还要造成“重大损害”；而民法的规定则是“超过必要限度”，且只要是造成“不应有的损害”即可。

      因此，用民法的正当防卫规定去衡量和判断符合刑法正当防卫的案件时，自然会有一些虽然没有“明显超过必要限度”，但还是“超过必要限度”的；虽然没有造成“重大损害”但还是造成了“不应有的损害”的案件。

      那么，对这后者，则自然应当依照民法的规定，承担在因其防卫过当而应当承担的民事责任。

      其次，将刑法上的正当防卫与防卫过当和民法上的正当防卫与防卫过当规定不同的标准并进行分别的判断，这是由刑法和民法各自的不同任务所决定。

      刑法是保障法，是最后法，它只对严重侵害法益的行为以施以刑罚的方式予以规制和调整，而对侵害法益并不严重的行为交由民法或者其他法律进行规制和调整。

      正当防卫从其性质上来说，它是一种制止违法犯罪的行为，是社会提倡的一种行为，在刑法的认定上，不能认定造成了一定损害就认为防卫过当承担刑事责任。

      试想，就是故意侵害人身权利只要没有造成轻伤都不承担刑事责任，而对正当防卫过当的认定自然要比这样行为要宽容得多。

      但而民法的重要任务是保护民事主体的合法权益，在刑法上不构成犯罪的行为，尤其是在刑法上被认定为是正当防卫的行为，当然是尽量不把达到一定严重侵害法益的行为认定为构成犯罪，因而认定为正当防卫，但并不等于在民法上就一定没有侵害法益，从权益保护的角度，对被侵害的法益还是应当给予民事上的救济。

      总之，让刑法的归属于刑法，民法的归属于民法。

      不能因为考虑到受害人的损害需要救济，而在刑法上予以关照，进而对正当防卫的认定过于严苛；也不能因为在刑法上认定了正当防卫，因而就顺应刑法的认定而对于受害人的法益损害而不顾及。

      这两种情形在刑法和民法的司法实践中都是存在的，都是应当予以注意和纠正的。

      不知大家以为然否？作者：周玉文?（福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

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