发生工伤事故后缺少建议休息的医学证明，如何主张停工留薪期工资？

【基本案情】2021年2月25日，N某入职H钢结构制作部（系个体工商户）从事安装工程工作。

      双方口头约定，N某的工资为400元/日。

      在N某入职后，H钢结构制作部未及与N某签订书面劳动合同，未为N某缴纳社会保险费。

      N某于2021年3月21日在H钢结构制作部承接的工程项目工地上工作时从操作平台坠落地面发生事故。

      N某于2021年3月23日至南京鼓楼医院入院接受治疗，被诊断为腰椎骨折、右跟骨骨折；于2021年3月30日接受腰椎骨折切开复位内固定术；于2021年4月8日出院。

      N某住院期间的医疗费用均由H钢结构制作部承担。

      南京鼓楼医院在N某出院当日，出具疾病诊断书，载明处理意见为：“1.建议卧床休息3月；2.避免剧烈运动；3.定期门诊复查（3月、6月、12月）；4.不适随诊。

      ”2021年6月29日，N某至南京鼓楼医院复查，并未要求医院出具建议休息的疾病诊断书。

      此后，N某又于2021年9月26日至常州市金坛第一人民医院复查，亦未要求医院出具建议休息的疾病诊断书。

      2021年8月12日，N某向人力资源和社会保障局申请工伤认定。

      2021年9月30日，人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，对N某所受事故伤害认定为工伤。

      嗣后，N某申请劳动能力鉴定。

      常州市劳动能力鉴定委员会于2021年12月20日作出《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定N某的致残程度为八级。

      2021年4月9日-2022年1月30日间，H钢结构制作部共向N某支付款项26500元。

      其中，H钢结构制作部于2021年4月9日转账5000元备注为“预付N某医疗费”，于2021年12月7日转账1000元时备注为“病情复查费用”。

      【审理情况】2022年3月4日，N某申请劳动仲裁，请求裁决H钢结构制作部支付工伤保险待遇。

      本案于2022年5月26日开庭审理。

      庭审中，被申请人H钢结构制作部答辩称，在申请人N某出院后，被申请人向申请人共支付了26500元的生活费，该笔费用应在申请人主张的工伤保险待遇中扣除。

      此外，南京鼓楼医院于2021年4月8日出具的出院记录和疾病诊断书均体现建议N某休息3个月，故被申请人只认可N某的停工留薪期为3个月。

      N某提交了其于2021年4月8日后复查的门诊病历、影响检查诊断报告、DR诊断报告单、医疗费票据，以证实其因复查共支付医疗费1328.04元。

      N某亦同意将剩余的25171.96元在本案中计算相关工伤保险待遇时予以扣除。

      2022年6月27日，劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决被申请人H钢结构制作部支付申请人工伤保险待遇各项费用合计244223.04元。

      【律师分析】本案的主要争议在于停工留薪期待遇期间有多长，笔者在本文中不再就工伤保险待遇构成的各项明细逐一展开论述。

      根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条第一款之规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。

      一般地，工伤职工在主张停工留薪期待遇时，能提供完整的休假证明的情况下，则其停工留薪期间可以较为简单的予以确认——医院建议休息多久，则认定停工留薪期为多久。

      但在本案中，申请人N某能提供的疾病诊断证明只能证实其可享受3个月16天的停工留薪期（住院的16天和建议休息的3个月）。

      如停工留薪期仅为3个月16天的话，这对致残程度为八级的N某来说，明显有失公平。

      因此，针对工伤职工的致残程度较高的情形，不能仅依照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条第一款的规定机械地认定停工留薪期期间。

      此时，我们还需要结合《工伤保险条例》第三十三条第二款“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”之规定来看，以工伤职工在评定伤残等级结论出具之日以前的时间段，结合工伤职工的具体伤情综合判断其停工留薪期较为适宜。

      本案中，N某受到事故伤害的时间为2021年3月21日，常州市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论的时间为2021年12月20日。

      笔者认为，从申请劳动能力鉴定的程序来看，本案并不存在N某恶意拖延申请劳动能力鉴定以拉长停工留薪期的计算时长，仅仅是因其未有及时要求医院出具建议休息的医学证明而无法提供完整的停工留薪期间，故N某的停工留薪期按照9个月计算为宜。

      劳动人事争议仲裁委员会裁决时亦采纳了笔者的代理意见。

      实践中，亦有人认为，认定停工留薪期可以根据医嘱或工休证明来认定，若没有医嘱或工休证明，可以参考伤残等级来认定。

      （详参王林清著：《劳动纠纷裁判思路与规范解释（第三版）》第615页，法律出版社2016年5月第1版）

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