企业抱团海外“维权”，律师组团力挽狂澜

欧盟对华皮鞋确切的产品描述包括皮或皮革面的鞋或靴，英文为 Footwear with uppers of leather or plastics。 反倾销措施最早可以追溯到 1995 年 2 月 22 日启动的反倾销调查程序。 1998 年 2 月，欧盟理事会发布公告，决定对中国、印度尼西亚和泰国进口的皮鞋根据出口 价格与参考价格（欧盟到岸价格 5.7 欧元/双）的价差征收反倾销税。 See Council Regulation (EC) No 467/98 of 23 February 1998, L60. 2003 年 2 月 26 日，欧盟委员会（欧委会）发布公告， 告知对中、印、泰三国进口皮鞋采取的反倾销措施即将到期，邀请欧盟产业发表评论意见。 不过，欧盟产业并没有提出申请，这使得该措施期满终止。See Notice of the expiry of certain anti dumping measures (2003/C 46). 

2001 年中国加入世界贸易组织（WTO）之后，欧盟逐步减少对中国皮鞋的进口限制； 2004 年年底，欧盟彻底取消进口配额措施。但是，由于担心闸门打开后中国产品会大量涌 入，2005 年 2 月 1 日，欧盟决定对中国鞋类产品实施“预先进口许可监控措施”。2005 年 5 月 30 日，欧州鞋业联合会（European Confederation of the Footwear Industry，简称 CEC）向 欧委会提出申请，要求对从中国和越南进口的皮鞋展开反倾销调查。这掀起了中欧之间最复杂、涉案金额最大（7 亿多美元，超过此前欧盟对华发起的任何单一反倾销案件的涉案产品 金额）的国际贸易争端案的序幕。 

根据时间和案情进展，笔者将欧盟对华皮鞋反倾销措施系列案的主要时间点概括如下： 

1.2005 年 1 月 1 日欧盟取消皮鞋配额 2.2005 年 5 月 30 日 CEC 向欧委会提交申请，要求对中国和越南进口的皮鞋采取反倾销措施 3.2005 年 7 月 7 日欧委会发布公告，启动反倾销调 查程序 4.2006 年 4 月 7 日欧委会发布公告，对中国和越南进口的皮鞋采取临时反倾销措施 5.2006 年 10 月 7 日欧盟理事会发布公告，最终决定对中国和越南皮鞋采取反倾销措施 6.2006 年年底和 2007 年年初 9 家中国企业向欧洲法院提出上诉 7.2007 年 9 月 5 日对澳门进口皮鞋 发起反规避调查 8.2008 年 5 月 1 日将反倾销措施扩展至中国澳门 9.2009 年 10 月和 2010 年 3 月欧盟普通法院驳回中国企业的上诉 10.2010 年 5 月 5 家企业不服欧盟普通法院裁决，上诉 至欧盟高级法院 11.2012 年 2 月 1 日欧盟高等法院就宝霖鞋业等 4 家企业上诉案做出裁决 12.2012 年 11 月 19 日欧盟高等法院就奥康上诉案做出裁决 13.2008 年 10 月 2 日欧委会启动 “日落”复审程序 14.2009 年 12 月 31 日欧盟理事会公布“日落”复审结果，决定将反倾销 税延长 15 个月（至 2011 年 3 月 31 日）15.2010 年 2 月 4 日中国政府要求在 WTO 争端解决 机制下与欧盟就其针对中国皮鞋反倾销措施 16.2011 年 3 月 31 日欧盟对华皮鞋反倾销措施终 止 17.2011 年 10 月 28 日 WTO 专家组散发报告，裁决欧盟法律和实践违反 WTO 规则 18.2012 年 12 月 17 日欧盟通知 DSB，表示其已经根据 DSB 的建议修改了欧盟《反倾销条例》相关 条款相应地，欧盟对华鞋产品反倾销措施至少涉及 5 个各自独立又相互关联的案件：

（1）欧 盟对中国和越南皮鞋反倾销调查案；

（2）欧盟对从中国澳门进口的皮鞋反规避调查；

（3）部 分中国企业在欧洲法院诉欧盟理事会的司法审查案；

（4）欧盟对中国和越南皮鞋“日落”复 审案；

（5）中国政府在 WTO 诉欧盟对华皮鞋反倾销措施争端案。

以下分别介绍这些案件，并就其中折射的一些问题展开讨论。 

一、皮鞋反倾销系列争端案简介  

（一）欧盟对中国和越南皮鞋反倾销调查案 

2005 年 7 月 7 日，欧委会发布公告，决定对中国及越南进口的皮鞋展开反倾销调查。 在规定的时间里，有超过 150 家中国企业提交了抽样问卷答复和市场经济地位申请。8 月 4 日，欧委会决定选取其中中国 9 家企业为抽样企业，分别向它们发放了问卷和进行实地核查。 

2005 年 12 月 12 日，欧委会散发披露文件，初步决定拒绝所有被抽样调查企业的市场经 济待遇申请。尽管一些企业对此提出异议，并递交了进一步的抗辩材料，但欧委会在 2006 年 1 月 12 日做出的正式决定仍然维持了其此前的裁决。 

2 月 23 日，欧委会披露了其对中、越两国皮鞋反倾销调查的初步调查结果，认定两国 鞋业变相接受政府补贴，以低于“成本”的价格向欧盟市场进行倾销。为此，欧委会公布其 临时反倾销措施建议方案，决定分阶段对中国和越南进口的皮鞋［特种技术运动鞋（简称 STAF）和童鞋除外］递进征收临时反倾销税。4 月 6 日，欧委会在《官方公报》公布此结果， 并决定自次日其开始征收临时反倾销税： 

实施日期（2006 年）中国越南 4 月 7 日 4.8%4.2%6 月 2 日 9.7%8.4%7 月 14 日 14.5%12.6%9 月 15 日 19.4%16.8%2006 年 7 月至 9 月底，欧委会多次修改最终裁决结果，并提出不同的采 取最终反倾销措施方案。例如，欧委会于 7 月 7 日向利害关系散发终裁披露，建议采取“递 延征税”方案，即对中国和越南进口的皮鞋产品，在一定配额以内(中国每年 14，000 万双， 越南每年 9500 万双)免征反倾销税，而超出部分则分别按 23％(其中，在最终裁决中获得市 场经济待遇的金履鞋业则为 9.7％)和 29.5％的税率征收关税。不过，由于中国政府强烈反对 和欧盟成员国内部缺乏有效的支持，反对欧委会建议方案的国家仍然超过半数。10 月 3 日， 个别成员国做出妥协，欧盟理事会涉险通过针对中、越两国皮鞋的最终反倾销措施，即分别 征收 16.5%（金履鞋业为 9.7％）和 10%的反倾销关税。同时，与初裁不同，理事会决定将 童鞋列入反倾销征税的范围。2006 年 10 月 6 日，欧盟理事会公布第 1472/2006 号规则，决 定自 2006 年 10 月 7 日起开始征收为期 2 年的最终反倾销税。 

（二）欧盟对从中国澳门进口的皮鞋反规避调查 

欧盟对中国皮鞋采取反倾销措施后，中国产品输欧数量呈下降趋势据中国轻工工艺品进 出口商会统计数据显示，受反倾销影响，内地皮鞋出口欧盟呈现量减价增的状况，2007 年 对欧盟出口皮鞋数量1.2亿双，比2006年同期减少6.6％；出口金额9亿美元，同比增长9.5％。。 欧洲产业界注意到，从其他一些国家和地区进口到欧盟的皮鞋却呈现不合理的大幅增长的趋 势。2007 年 9 月 5 日，欧委会发布公告，称中国输欧皮鞋有从澳门转运以规避反倾销措施 的行为，宣布对自澳门转运的皮鞋发起反规避调查。 

所谓反倾销税规避，是指一国商品在被另一国征收反倾销税的情况下，出口商、进口商 甚至第三国的企业通过一定的方法和措施来减少或者避免被征收反倾销税的方法或行为。概 括起来，反倾销税规避措施不外乎以下几种：

（1）进口国零配件组装这方面比较有名的是 20 世纪 80 年代末的“改锥案”。在欧共体采取反倾销措施之后，日本、韩国等国家的出口 商为了规避反倾销税，纷纷进入欧共体直接投资，建立起组装简单产品的低成本“改锥工厂”， 将相关零部件进口到欧共体，然后通过它们在欧共体境内设立的“改锥工厂”组装成成品， 然后在欧共体市场销售，以达到规避反倾销税的目的。针对此类行为，欧共体于 1987 年 6 月制定了世界上第一个反规避行为的法律条款。此外一个典型的案件是欧盟对中国自行车反 倾销措施案。在最早的调查中，原告仅针对自行车整车提起申请。随后发现存在原产于中国 大陆的自行车零部件在第三国（台湾）和欧盟境内组装规避反倾销税的情况，随后发起反规 避调查，将反倾销措施的延伸扩大到台湾，同时扩大到自行车零部件（例如自行车叉、自行车架、自行车轮等）。；

（2）第三国组装指出口商因其产品被进口国征收反倾销税，为绕开反 倾销税，将产品的制成阶段转移到第三国进行，然后从第三国将产品以第三国产品的身份再 向进口国出口，而且该产品未达到起码的增值要求或较高阶段。欧盟的反倾销法认为，如果 从第三国进入欧盟的成品中的零配件是来自被征收反倾销税的成品的原产地国，那么这种组 装就是规避行为。1987 年，当时的欧共体理事会决定对在其境内销售的日本理光（Ricoch） 公司所产复印机征收高达 20%的反倾销税,这涉及是否应对该公司在美国加州的子公司同样 征收反倾销税的问题。该子公司将母公司生产的复印机镜头等技术含量高的部分拿到加州制 造成成品销往欧共体。欧委会依据第 207/89 号条例，根据增值程度及使用当地零配件的情 况，向理光公司在美的子公司同样征收反倾销税。；

（3）轻微改变的产品指一项出口产品在 遭受反倾销措施制裁的情况下，出口商对该产品进行非功能性的改变，再出口到该国以规避 反倾销税的行为。这种细小的改变不会导致产品的最终用途、物理特征及消费者购买的选择 发生相应的改变。美国《1988 年综合贸易与竞争法》规定，一项产品的改变只是为了规避 反倾销税，则可将该产品纳入原被征收反倾销税的产品范围内，课征反倾销税，而不论这“两 种商品”是否属于同一海关关税的分类范围。；

（4）后续改进的产品针对后续改进的产品的 反规避措施源于日本手提打字机案。1980 年美国对日本出口美国的电动手提打字机征收反 倾销税后，日本往美国出口的打字机改进为电子手提打字机，并附有记忆及计算器功能。这 引起了是否可以对该对后期发展的电子手提打字机产品征收反倾销税的争论。在最早的裁决 中，美国商务部认为该产品不应包括在反倾销税令的范围之内。但美国国际贸易法院认为： 后期发展产品的附加功能仅仅对消费者提供了一种选择性功能，而不是该商品的必要功能， 不能改变产品的原有主要用途，并且其价值在这种商品中所占比例不大；同时认为，美国商 务部过分狭窄地依赖于关税税则。据此，美国商务部决定对电子手提打字机列入原反倾销税 范围之内。目前美国《１９８８年综合贸易与竞争法》规定，凡符合下列 5 项条件的后期发 展产品，即可被纳入征税产品的范围之内：(a)后期产品与被征税产品在一般物理性能上相同； (b)消费者对两种产品的期待相同；(c)两种产品的最终使用目的相同；(d)后期产品通过相同 的渠道销售；(e)后期产品的宣传广告及展示的方式与被征税的产品相同。。一旦发现或怀疑 存在规避的行为，进口当局应当启动调查程序，并最终决定是否将反倾销税扩展至指控的产品、国家或地区。 

根据欧盟的贸易统计数据，2005 年 4～12 月期间，从澳门出口欧盟的皮鞋约为 50 万双， 但 2007 年同期这一数字已激增至 850 万双。而澳门自身的皮鞋业生产量并不大，加上 2005 年全球成衣配额取消，皮鞋生产已大幅减少。根据欧盟调查，内地同期出口到欧盟的皮鞋出 现大幅减少的状况，其认为自欧盟对内地皮鞋征收反倾销税后，有很多企业转运澳门后进行 出口。 

在调查过程中，有 8 家澳门企业参加了应诉。不过欧委会指出，这 8 家澳门出口商所采用的原料绝大部分由内地供应商供给，当中包括皮革、塑料、鞋帮等，只有少量次要材料在 澳门本土采购，它们占组装零部件总值不超过 2％。鉴于中国鞋企为了逃避反倾销税，借道澳门或在澳门完成后期加工工序后再向欧盟出口，构成了明显的规避行为，欧委会认定欧盟从中国进口到欧盟的皮鞋构成了反倾销税规避行为。2008 年 5 月 1 日，欧盟理事会在《官方公报》发布公告，决定正式实施反规避措施，即按中国企业适用的税率（16.5%）对澳门进口的皮鞋征收反倾销税。 

（三）部分中国企业在欧洲法院诉欧盟理事会的司法审查案 

根据 WTO《反倾销协定》第 13 条，“国内立法含有反倾销措施规定的各成员方,应当设 有司法的、仲裁的或行政的裁决机构或程序,以特别用于迅速审查与最终裁决和属于第 11 条 规定范围的裁决复审有关的行政行为。此种裁决机构或程序应独立于负责所涉裁决或复审的 主管机关。”据此，欧盟法律规定，相关企业对欧盟理事会公布的反倾销最终裁决结果不服，可以在结果发布后 2 个月零 10 天内向欧盟法院提起诉讼。根据修改后的《欧洲联盟运作条 约》第 258 条、第 263 条、第 235 条、第 265 条、第 256 条的相关规定，欧盟的反倾销司法 审查类型主要有：不履行义务之诉、废除诉讼、作为之诉、侵权行为损害赔偿之诉和基于法 律问题之诉。在欧盟反倾销和反补贴案件中，原告提起的诉讼一般为废除诉讼，即废除由欧 盟理事会所颁行的措施（规则、指令或决定）。 

对于欧盟理事会 2006 年 10 月 6 日公布的最终裁决结果，先后有 9 家中国企业向欧盟初 审法院（European Court of First Instance）提起诉讼：2006 年 12 月 21 日，奥康、泰马、金履、 新生港元 4 家鞋企提起诉讼；2006 年年底，宝霖鞋业(香港)有限公司和中山新宝、广州龙宝、 香港金进 4 家应诉但未被抽样调查的企业提出上诉；2007 年 1 月 2 日，广州万邦鞋业有限公 司及其关联公司万国（清新）鞋业有限公司（合称万邦鞋业）提出上诉。 

由于各企业在应诉中的地位和欧委会的处理方式不同，因此，它们的诉求不完全相同。 概括起来，既有实体问题，也有程序瑕疵；既有个性主张，也有共性诉求。由于案子本身比较复杂，案件的审理过程既漫长又艰难。虽然《普通法院程序规则》和《法院程序规则》对 于书面程序中各方提交答辩和反驳的时间有 1 个月或 2 个月的规定，但是根据法律规定，这 个期限并不是固定的，应诉讼当事方的申请，法院可以决定延期。另外，两个程序规则和《欧 盟法院条例》均没明确规定，法庭应该在多长的时限内结束书面程序，并在多长的时限内结 束口头程序，以及最长的审理时限是多少等。这导致了许多反倾销案件审理的效率极低，普 通法院平均一个反倾销案件自提交起诉书到普通法院做出判决，需要长达 2 年到 4 年半的时 间，而欧洲法院在二审程序中至少也要 1 年半左右的时间才能结束审理。在欧盟对华皮鞋反 倾销案中，一审程序历时 3 年左右，二审程序中，对宝霖及其他三家企业的上诉用了 1 年 9 个月，对奥康和泰马的上诉的审理竟历时 2 年半。只有在快速复审程序中，如在佛山顺德永 建家居用品有限公司诉欧盟理事会的T/206/07案中，普通法院在7个月内审结了一审诉讼。 2009 年 12 月 9 日和 2010 年 3 月 4 日，欧盟普通法院 2009 年 12 月 1 日《里斯本条约》生效 后，欧盟初审法院更名为欧洲普通法院（General Court）。驳回了所有中国企业的诉讼请求， 判令它们支付欧方的诉讼费用。 

2010 年 5 月 18 日，宝霖鞋业(香港)有限公司等 4 家公司向欧洲法院提其上诉，要求撤 销初审法院的判决。同日，奥康也提出上诉。 

2012 年 2 月 1 日，针对宝霖鞋业等 4 家企业上诉案，欧洲法院判决欧盟理事会违反了至 少在两方面《欧盟反倾销条例》：采用抽样的方法确定未被抽样调查企业的市场经济待遇不 符合法律规定；未能在立案后 3 个月内就这几家企业是否满足市场经济待遇的条件做出裁决。 鉴于此，法院废除了欧盟理事会针对这 4 家企业发布的反倾销税令。在一定程度上，欧盟最 高法院对该案的判决具有指示性作用，该案也被引用为“宝霖案”。同年 11 月 19 日，欧洲 法院就奥康上诉案做出类似的判决。 

（四）欧盟对中国和越南皮鞋“日落”复审案 

针对中国和越南进口的皮鞋采取反倾销措施是各方面力量斗争与妥协的结果。如上文所 指出，由于欧委会的建议方案遭到多数成员国的反对，欧委会不得不在最后一刻做出妥协， 即建议将反倾销措施的期限从通常的 5 年缩短为 2 年。这不仅在欧盟，而且对于其他国家此 前和此后采取的反倾销措施来说，都是极为罕见的。 

通常情况下，反倾销税（5 年或 2 年）届满之前，调查当局应当发布公告，为各方提供 机会，以便对是否延长相应的反倾销措施进行审查。由于这种审查决定反倾销税是否得以延 续下去，因此被形象地称为“日落”复审。 

在 2 年届满之前（2008 年 6 月 3 日），CEC 向欧委会提出申请，要求延长对中国和越南 进口皮鞋采取的反倾销措施。在这方面，作为反倾销措施的调查和裁决机构的欧委会的态度 是积极的，即希望延长征税。9 月 17 日，欧盟 27 个成员国代表就欧委会关于延长对中国和越南的皮鞋征收反倾销税的提议进行投票，结果 15 票反对。这意味着，多数成员国不赞同 延长反倾销措施。 

然而，欧委会并不善甘罢休。10 月 2 日，欧委会宣布启动对中国和越南皮鞋的反倾销 复审程序，并暂时维持对这两个国家生产皮鞋的反倾销税措施。这项决定意味着，欧盟从 2006 年 10 月正式开始的针对中国和越南的皮鞋征收的反倾销税延长 12 至 15 个月。欧盟贸 易专员曼德尔森的发言人表示，欧盟将对当时中国和越南产皮鞋向欧洲出口的情况进行调查， 在调查完成前，反倾销税暂时维持。 

直到 2009 年 11 月 19 日，中、越两国的鞋企似乎都满怀希望：欧委会提交的对“反倾 销税延长 15 个月”的建议遭到多数国家贸易官员的否决。据了解，在参与讨论的 27 个成员 国中，15 个国家反对延长反倾销税的计划，10 个国家支持，2 个国家弃权。然而，随后事 情的发展出人意料，15 个原本持反对意见的欧盟成员国中，德国、奥地利和马耳他三国决 定在接下来的投票中弃权。至此，投反对票的国家降至 12 个。这意味着，各成员国无法阻 止欧委会的延期建议方案。 

2009 年 12 月 12 日，欧委会向欧盟理事会提出建议，对产自中国和越南的部分皮鞋产品 采取的反倾销措施延长 15 个月。欧盟理事会表决通过此议案，随后公布了此结果：对中、 越两国进口皮鞋的反倾销措施延期征收 15 个月，即延至 2011 年 3 月 31 日。令人费解的是， 欧盟对反倾销措施延期的起始时间不是从 2008 年 10 月反倾销税到期之日起算，而是从 2010 年 1 月 1 日起。这意味着，欧盟对华皮鞋反倾销措施实际上被延长了近 30 个月。 

（五）中国政府在 WTO 诉欧盟对华皮鞋反倾销措施争端案 

在欧盟决定对皮鞋反倾销措施延长 15 个月之后，中国政府表示强烈不满，并表示将诉 诸 WTO 争端解决机构(DSB)。2010 年 2 月 4 日，中国常驻 WTO 代表团致函欧盟 WTO 代表 团，就欧盟对华皮鞋采取的反倾销措施提起 WTO 争端解决机制下的磋商请求，正式启动 WTO 争端解决程序。 

磋商未果后，中国政府于 4 月 20 日提出设立专家组的请求（DS405）。对此，欧盟表示 “遗憾”，并按照相关程序阻止设立专家组。在中国的再次要求下，2010 年 5 月 18 日，世贸 组织设立专家组。 2011 年 10 月 28 日，专家组向 WTO 成员散发了专家组报告。专家组认为，欧盟《反倾 销条例》第 9（5）条违反了 WTO 规则，欧盟反倾销主管机关在对华皮鞋反倾销原审调查中 适用该条款是错误的。同时，欧盟反倾销主管机关在原审和复审调查中还违反了世贸组织《反 倾销协定》有关透明度等方面的要求。 

2012 年 2 月 22 日，DSB 通过了专家组报告。随后，欧盟通知 DSB，表示其将遵守和执 行 DSB 裁决，但需要合理的期限。2012 年 5 月 23 日，中、欧盟双方已经达成协议，确定欧 盟执行 DSB 裁决和建议的时间为 7 个月零 19 天（自 2012 年 2 月 22 日起算）。 

2012 年 12 月 17 日，欧盟通知 DSB 其已经根据 DSB 的建议修改了欧盟《反倾销条例》 第 9(5)条的相关内容。对此，中国政府做出保留，对欧盟是否全面遵守和执行了 DSB 裁决和建议持有疑义。

二、皮鞋案中的几个主要法律 

皮鞋案涉及的法律问题十分敏感和突出。以下择主要问题做简要介绍。 

（一）产品排除 

在反倾销调查案件中，对产品范围的确定是首要的。尽管各国调查当局在立案公告中会 提供海关税则编码，但通常情况下，它只供参考作用。在与客户探讨的初期，我们一般与公 司的销售人员（有时寻求其进口商的协助），从两个方面来分析公司哪些产品涉案：

（1）是否明确包含在被调查产品的描述范围之内；

（2）是否属于调查范围中明确予以排除的产品。不过，在欧盟的很多案件中，原告的申诉书甚至欧委会的立案公告上对产品的描述都非常粗 线条。有的情况下，部分产品似乎被包含在被调查产品范围内，但与被调查产品又存在较大 的差异：它们是否也属于被调查产品，或者说是否可以被明确排除在被调查产品之外呢？这 是一个值得重视的问题。 

遇到此类问题，通常情况下，出口商或者进口商可以在调查期间就产品范围发表评论意见，或者明确要求排除某种产品。当然，也可以在案件结束后单独启动产品范围复审程序。 在美国对中国部分钢钉采取反倾销措施之后，专门出口马蹄钉的上海某企业对美国出口产品遇到了麻烦——美国海关可能对其出口的马蹄钉征收高达 118%的反倾销税。在分析了公司 的产品特征、分销渠道、用途等因素之后，我决定代理该公司向美国商务部提出申请。经过数月努力，美国商务部最终认定该公司生产和出口马蹄钉不属于反倾销征税产品，并为此单独为公司发了一个“放行条”。 

在欧盟对华皮鞋反倾销调查案中，皮鞋的范围同样很广，而且包含各式各样。在调查期间，各方努力争取、同时欧委会也认真考虑的主要两种产品：特种技术运动鞋（Special Technoloby Athletic Footwear, STAF）和童鞋。在欧洲运动产品产业联盟（FESI） FESI 是 由 10 个国家运动产品产业联盟联合组成的联盟，共有大约 1800 家生产企业，涵盖成员的 品牌包括：Adidas, Asics, Fila, Nike, Puma, Reebok, Champion, Diadora, Lotto, Pentland 和 Timberland 等。据 FESI 向欧委会提供的信息，该联盟在欧洲雇佣了 64 万余人。 的大力推动下，欧委会于 2005 年 11 月初步决定将 STAF 排除出去。在信函中，欧委会列举的理由 包括：(a)STAF 有特别的物理和技术特征； (b)STAF 与普通皮鞋不存在直接竞争；(c)欧盟境 内很少生产 STAF。在此后公布的初步裁决和最终裁决中，欧盟一致将 STAF 排除在反倾销措施之外。 

童鞋则是一个更为复杂的问题。在初裁中，欧委会指出，对童鞋征收临时反倾销税不符 合欧共体利益。鉴于此，欧委会决定对童鞋不征收临时反倾销税。但是在终裁中，欧委会表示，从风格、设计、销售渠道到消费者服务等方面，童鞋与其他鞋没有什么太大的区别；相反，童鞋与其他鞋（例如女士鞋）甚至显得难以区分。鉴于此，欧盟理事会最终决定将童鞋 包含在反倾销措施的范围之内。 

在该案中，STAF 和童鞋的不同“命运”除了是因为产品本身之间的差异导致申请排除 的理由不同之外，更多则反映了主张者的力量和欧盟调查当局寻求平衡。相比较而言，排除 童鞋似乎更显得“政治上正确”，但由于提出主张和要求的利害关系方相对比较分散，而且 力度不够，因此显得无力。但是为了将 STAF 排除出去，FESI 可谓不遗余力。在调查初期， FESI 就对此案表示“严重关切”，认为对华皮鞋征收反倾销税，“消费者将最终支付反倾销 税，由于皮鞋价格将提高 25%，无疑将对消费者的购买行为产生消极影响”。2005 年 7 月 6 日，FESI 由进一步敦促欧洲委员会不要对从中国和越南进口的 STAF 进行反倾销调查。据 FESI 贸易及海关委员会主席 Karl Sedlmeyer 说，此类产品进入欧洲的数量并不大；自 80 年代后期，欧洲开始投资、生产和开发相关鞋材，但无法大量制造 STAF 产品；STAF 的销售价格一般高于欧洲制造的鞋，没有对欧洲鞋履产业构成威胁。实际上，由于其成员中多数从中国进口 STAF 产品，因此在确保 STAF 被排除之外，该组织基本上高枕无忧了。这也许就是欧盟政治现实，也是所有所谓民选政权的一种无奈吧。 

我所代理的广州万邦鞋业有限公司和万国鞋业有限公司（合称万邦鞋业）作为被抽中的企业接受全面调查。尽管我们付出了万分的努力，而且我迄今仍然认为该公司从经营、管理 到团队都是一流的，但很遗憾，我们没有为公司争取到市场经济待遇。不过，该公司生产的 产品 90%以上都是 STAF，因此，公司也加入了积极争取排除 STAF 的斗争行列。欧盟最终的反倾销措施对公司几乎没有任何影响，这是难得和令人欣慰的。 

（二）对市场经济待遇申请的审查

根据欧盟《反倾销条例》，如果中国这样转型经济体的生产企业提供充分证据证明其符 合欧盟市场经济待遇条件包括：

（1）有足够证据表明企业是根据市场供求情况决定价格、成 本和投入等（包括原材料，技术、劳力成本，产量，销售和投资），不受国家明显干预，其 主要的投入成本能够反映市场价值；

（2）企业有一套完全根据国际会计准则进行独立审计， 并适用于所有目的的基本财务账册；

（3）企业的生产成本与财务状况，尤其是在资产折旧、 抵消、易货贸易、以资抵债等方面未因前“非市场经济”体制而产生重大扭曲；

（4）公司可 适用于破产法及财产法，以保证法律上的确定性及企业经营的稳定性；

（5）汇率随市场汇率 的变化而变化。See COUNCIL REGULATION (EC) No 905/98 of 27 April 1998, amending Regulation(EC) No 384/96 on protection against dumped imports from countries not members of the European Community, O. J L128,30.4.1998, p.18.，则欧委会可以给予该企业市场经济待遇， 并根据其内销或者成本计算正常价值和确定倾销幅度。在此之前，欧委会至少给予了 70 家 中国企业市场经济待遇。 

在初裁之前的披露文件中，欧委会拒绝了所有被抽中调查企业的市场经济待遇申请。尽 管欧委会在终裁中象征性地给予一家应诉企业市场经济待遇，但不容臵疑，皮鞋案是欧盟对 华反倾销政策后退的一个标志（至少从市场经济待遇层面来说）。比较滑稽的是，在欧委会 的披露文件和欧盟贸易委员曼德尔森的新闻发言中，欧盟官方多次指责中国政府提供廉价融 资、免税期、非市场化地租以及相关企业存在不合理的资产估价等严重的政府干预情况，但 缺始终无法解释它与这些一定程度上子虚乌有的补贴项目与反倾销调查之间的关系。 

在过去的案件中，中国企业曾经就欧委会的市场经济待遇认定向欧洲法院提起诉讼。不 过，在欧洲法院的法官看来，市场经济待遇属于技术性很强的事实认定，因此法院不太倾向 于进行干预。 不过，欧洲法院的态度也不是一成不变的。2012 年 7 月，欧洲大法院就欧盟 理事会诉浙江新安化工集团案做出裁决，认为不能仅仅因为企业部分为政府所有就断定其不 是在市场化环境下运营。See Council of the European Union v.Zhejiang Xinan Chemical Industrial Group Co. Ltd., Judgment of the Court (Grand Chamber) of 19 July 2012. 因此，在一定程度上欧 委会被赋予了对中国应诉企业的“生杀大权”。正因为如此，包括皮鞋案在内的一些中国应 诉企业先后多次向欧洲法院提起诉讼，认为欧委会拒绝给予其市场经济待遇的裁决是武断、 不合理和违反欧盟法律的，但无一获得成功。 

不过，对于 140 余家未被抽中企业来说，欧委会不仅没有给予它们市场经济待遇，而且 根本就没有审查或者提及曾经审查它们的市场经济待遇申请，这是不公平的，也违反了欧盟 法律。首先，在这些企业应要求应诉和按时递交市场经济待遇申请之后，欧委会没有审查它 们的资料，甚至没有通知它们是否符合市场经济待遇条件，这侵犯了它们的权利，包括获得 信息披露和进行抗辩的权利；其次，欧委会没有在立案后 90 天内就它们是否满足市场经济 待遇条件做出裁决，这违反了《反倾销条例》；再次，欧委会辩称，由于应诉企业太多，根 据《反倾销条例》第 17 条欧委会可以采用抽样的方法确定这些未被抽样调查企业的税率， 这是适用法律错误；最后，欧委会在该案中的做法偏离了它过去的实践，尤其是它在几乎同 期进行的塑料袋反倾销调查案中的实践。基于同样的理由，欧洲法院最终裁定欧盟理事会对宝霖鞋业等 5 家企业的裁决违反了欧盟法律，因此其针对这些企业发布的反倾销税令是无效 的。 

在司法审查案败诉之后，欧委会开始寻求法律突破。2012 年 6 月 8 日，欧委会发布公 告，建议对《反倾销条例》做出如下修改：删除立案后 3 个月内就市场经济待遇做出裁决的 限制；允许抽样规则适用于市场经济待遇的确定。2012/0145(COD).2012 年 12 月 14 日，欧 盟理事会颁布 1168/2012 号法令，宣布对欧盟反倾销基本法中关于市场经济待遇的调查规则 进行修改。概括起来，此次修改的内容包括：（1）调查机关做出市场经济待遇的裁决期限由 原来的立案后 3 个月扩展为立案后 7 个月，最晚不得超过 8 个月；（2）调查机关将仅审查被抽样企业的市场经济待遇申请；（3）未被抽样企业的反倾销税率不得高于被抽样企业的加权 平均税率，无论被抽样企业是否获得了市场经济待遇。该法案适用于欧盟委员会 2012 年 12 月 15 日前尚未裁决的案件以及之后发起的新的案件。 

（三）单独税率 

长期以来，欧盟在反倾销实践中对“非市场经济”国家实行“一国一税”政策。在 1991 年小彩电案中，欧盟认为，尽管两家中日合资企业不是完全在市场经济基础上运作的，但是 这两家企业具有高度的独立性，它们能够进口零部件，出口最终产品，而且可以根据某些管 理上的需要将其利润转移出中国，因此，可以给予这两家企业“分别税率”。Council Regulation (EEC) No.2093/91 of 15 July 1991 imposing a definitive anti dumping duty on imports of small screen colour television receivers originating in Hong Kong and the People’s Republic of China and collecting definitively the provisional duty, 1991 O.J. (L 195), para. 20.但是在 1993 年自行车案中， 欧盟认为即使国家在中资企业仅占少数股权，但其对公司的管理造成显著的影响，因而拒绝 给予该公司分别税率政策。Council Regulation (EEC) No.2474/93 of 8 September 1993 imposing a definitive anti dumping duty on imports into the Community of bicycles originating in the People’ s Republic of China and collecting definitively the provisional anti dumping duty, 1993 O.J. (L 228), paras. 25-26. 

在 1997 年前，欧盟没有针对所谓“非市场经济国家”企业的分别税率审标准，而是由 调查当局根据个案掌握。1997 年，欧盟在其提交的有关修订反倾销法律的提案解释性备忘 录附件中，首次以书面形式列出了“非市场经济”国家出口商是获得分别税率的适用条件。 包括：

（1）公司多数股权由真正的私人公司拥有。政府官员不应进入董事会或者在关键管理 岗位上任职。公司独立运营的标志之一是该公司由外国投资者拥有或控制；

（2）土地或者土 地使用权由公司购买或以与市场经济条件相当的租金从政府处租赁；

（3）公司有权雇佣和解 雇雇员并决定其工资；

（4）公司对原材料和投入的采购有决定权；

（5）公共设施的提供应有 正当的合同以确保公司利益；

（6）外商投资企业的利润可以汇出境外，同时所投资的资本可 以撤出；

（7）公司有权自由决定出口价格；

（8）公司有经营自主权。

 1998 年 4 月，欧盟颁布第（EC）905/98 号规则，将中国和俄罗斯排除在“非市场经济”国家之外，同时颁布了 此类国家个别企业申请市场经济待遇的条件。相应地，欧盟也于 2002 年 11 月修改了单独 税率规则，并规定了略低于市场经济待遇的 5 个条件。即：

（1）如果是外国全资或部分拥 有的公司或合资企业，出口商可以自由汇回资金和利润；

（2）可自由决定出口价格、数量、 销售条件条款；

（3）大部分股份由私人拥有，董事会或者占据主要管理职位的政府官员应当 属于少数（否则必须证明该公司完全不受国家干预）；

（4）汇率由市场决定；

（5）如果出口 商被给予不同的税率，国家干预不会导致规避该措施。参见《反倾销规则》第 9.5 条。 

在欧盟反倾销应诉中，中国出口企业首要的目标是申请市场经济待遇。但是，如果无法 获得市场经济待遇，则单独税率（即区别于惩罚性关税的税率）也不失为一种退而求其次的 现实选择。因此，在多数情况下，企业在申请市场经济待遇的同时，也要求欧委会在不给予 其市场经济待遇的情况下赋予公司单独税率。但是，与市场经济待遇一样，欧委会掌握着一 家企业是否满足单独税率的条件，而且在不同案件中掌握的标准和尺度差异很大。皮鞋案即 是明显的例子，欧委会拒绝了所有中国应诉企业的单独税率申请，这令人难以接受。 

包括皮鞋案在内，我们代表应诉企业反对欧委会的武断和不合理的做法，同时向我国政 府部门和相关商协会反映欧盟反倾销法律和实践的不合法之处。在皮鞋案诉诸 WTO 争端解 决机构之前，中国政府在 2009 年 7 月已经对欧盟的这一做法提出挑战（中国政府诉欧盟对 华碳钢紧固件反倾销措施案，DS397）。而且，在皮鞋案专家组做出报告之前，紧固件案审 理专家组和上诉机构已经裁决欧盟《反倾销条例》第 9(5)条和欧盟在该案中的实践与 WTO 规则不符，这促使欧盟对几乎所有对华反倾销措施进行全面复审审查，并修改欧盟反倾销法律。这也应该算得是皮鞋案的“特殊贡献”了。 

三、思考与体会 

皮鞋案对于我个人也是一个不小的挑战。不得不承认，通过代理大小 10 多家企业应诉 并参与组织发起“欧盟对华鞋产品应对联盟”(鞋联盟)，我受益颇多。 

（一）个别利益与共同利益 

几乎没有人否认，中国是反倾销的“最大受害国”。在这种观念指引下，很多人形成了 一种“天然”的观念：外国对华反倾销是敌意的，外国调查当局是戴着有色眼镜的。更进一 步，一些媒体和公众很容易演绎为：面对外国反倾销指控，国内企业应当齐心协力，否则就被视为不团结分子，甚至有“不爱国”之嫌。 

在做律师之前，我没有意识到这种看法的偏颇。但是，当你与客户（包括潜在客户，尤 其是其销售人员）进行沟通后，你会发现，事实远非如此。因此，在有些案件中，我们经常 听到有的企业一再声称本企业不存在倾销，进而指责其竞争对手“萝卜白菜价”。仔细聆听之后，我们会发现，不少案件是出口企业相互恶性竞争的结果。 

一个反倾销案最终是否能够成立，需要具备三个条件：倾销、损害和因果关系。相应地， 企业应诉所追求的目标至少有两方面：证明本企业不存在倾销，或者即使构成倾销其幅度也 很低；进口国产业没有遭受实质性损害或者实质性损害的威胁，或者即使其存在损害，那也 不是因为倾销进口造成的。其中，前者可能因企业不同而产生不同的结果，而后者则适用于 所有企业（包括未应诉企业）。 

在任何一起反倾销案件中，企业利益存在个别利益和共同利益之别。对于单个企业来说， 证明自己没有倾销或者倾销幅度很低（低于其他应诉企业）不仅可以使得其进口商免除或者 缴纳尽可能低的反倾销税，而且还可以起到提高本企业产品价格竞争优势，甚至打击本国企 业生产——它们可能已经是或者将来会成为自己的竞争对手。但是，对于商会、行业协会以 及部分企业来说，如果能够证明没有造成损害或者不存在因果关系意味着“全胜”，因此这 往往是它们追求的目标。 

因此，作为律师，在与客户进行充分的讨论和分析，甚至分析其竞争对手之前，我从来 不凭借自己的经验武断地提出建议，甚至不主张企业在一开始就全面进行倾销和损害两方面 的战斗。在皮鞋案中，在欧委会披露针企业市场经济地位决定之前，我们全力以赴进行市场 经济待遇的准备工作，并根据相关法律程序提交问卷答复和准备实地核查，目标是争取相对 较低的税率。但是，当我了解到欧委会否决了所有中国企业的市场经济待遇申请之后，我意 识到此目的已非企业和我们团队一己之力所能达到。在这种情况下，我及时向客户建议，要 主动且不遗余力地参与行业集体抗辩，全力支持中央政府与欧盟方面的交涉与谈判。 

皮鞋案的结果不能算十分理想的。但是，鞋联盟等组织和部分应诉企业难得地展现了中 国业界的声音和力量，在欧盟调查当局和决策者面前形成了一种势均力敌的局面，这是十分 宝贵的。这与一些企业审时度势，及时调整战略和真正意义上“抱团”是分不开的。 

（二）欧盟对华鞋产品反倾销应对联盟 

欧盟披露其就市场经济待遇的初步裁决结果之后，组织和协调皮鞋案产业损害应诉的中 国轻工产品进出口商会（轻工商会）在北京组织召开一个企业讨论会。由于事关重大，我与 万邦鞋业的总经理陈清烟一起与会。 

会议结束后，我和陈总做简要沟通。第一次参加此类会议的公司老总当然有些着急，他 反复询问我怎么看待会后跟进和落实机制。应当承认，轻工商会前期代表行业做了不少的工 作，而且也有进一步“发力”的计划。但是，我很坦率地告诉陈总：目前企业（尤其是一些 大企业）的参与力度不够，商会和政府缺乏有力的支持。顺着这个思路，我与陈总深入探讨 了发动更多企业，大家“拧成一股绳”进行第二阶段斗争的可能性。

要想在很短的时间内联合更多的鞋企参与抗辩需要像万邦鞋业这样大规模的企业老总 参与和投入。做律师十年接触了不少公司老板，但陈总是我最敬重的人之一。他不仅有热情和执行力，而且为人十分谦逊（尤其体现在对专业人士的尊重方面）。形成共识之后，陈总 与他的客户进行了沟通，并广泛联系广东地区的鞋业“大佬”。记得会议结束后不久就到春 节假期了，这不仅没有妨碍我们就此展开工作，而且还方便了陈总与同样回台湾过春节的鞋企老板沟通。在此期间，我们也经常电话联系，沟通信息的同时相互鼓励。 

时不我待。2006 年春节长假还没有结束（记得是年初六），我和我的同事王磊律师以及 广东省商务厅公平贸易局的陈立鹏局长等人一起到万邦鞋业，与陈总等人汇总信息，并对如 何组织广东企业进行联合抗辩的细节进行了讨论。2 月 8 日，陈总联络的 8 家广东鞋企老板在广州召开会议，决定成立联盟，并就工作目标、机构设臵、费用筹措、中欧专业律师的聘请、欧洲专业咨询机构选聘、进一步工作等达成了九点共识。2 月 8 日，包括发起单位企业 领导在内的近 20 家广东地区鞋产品生产企业代表参加联盟成立会议，专程从北京赶来的商 务部主管领导对联盟的成立表示祝贺，并希望联盟能够为政府和商会的交涉与谈判提供支持。 随后，联盟举行新闻发布会上，联盟总召集人吴振昌介绍了联盟基本情况，并呼吁全国各地 企业参与和支持联盟工作，而充当联盟新闻发言人角色的陈清烟总经理则作为代表宣读联盟 的八点初步立场文件。到 2 月 16 日联盟召开扩大会议时，其成员已经超过 100 家。 

后面的工作根据计划有条不紊地进行。我作为联盟法律顾问自始至终参与联盟的成立和 组织，负责法律咨询、重要文件等工作。与此同时，联盟设立了秘书处，成立由 15 人组成 的执行委员会，根据程序和规则聘请了欧盟律师和经济分析师，及时与轻工商会沟通，并随 时向商务部公平贸易局汇报工作，或者向它们转达联盟成员的立场和主张。为了准备产业损 害抗辩材料，我们积极进行法律研究和数据分析，并多次与商务部公平贸易局进行深入的探 讨和沟通，并在 2006 年 5 月 8 日向欧委会递交了近百页的书面文件。 

商务部和轻工商会对联盟的工作也予以了高度重视与肯定。3 月 13 日，欧委会贸易救 济司司长唯尼格一行到北京，鞋联盟召集人吴振昌等人代表联盟与会，并对欧委会的不公平 裁决提出质疑。6 月 20 日，欧委会为鞋联盟单独举行了一次听证会，联盟代表一行近 10 日 参加听证会。除了在听证会上进一步提出意见之外，鞋联盟还在布鲁塞尔举行了新闻发布会， 并与欧盟贸易委员曼德尔森的特别助理举行会谈。至今我还清楚地记得，我们一见到曼德尔 森的高参，他就指着《金融时报》上的一篇文章给我们看，说十分重视我们的立场——在此 前一天接受该报记者采访时，联盟秘书长郭炜文坚定地指出，如果欧盟不能做出公正的裁决， 联盟将不遗余力地推动中国政府，到 WTO 起诉欧盟。 

作为一个临时成立的特别组织，鞋联盟从建立内部组织和规则到筹集资金、聘请“外脑”， 并进行了严肃的法律抗辩和政治游说。在为中央政府对欧交涉提供了很大支持的同时，鞋联盟也及时和准确地反映了多数鞋企的主张和诉求。从这方面看，鞋联盟功不可没。遗憾的是， 尽管“鞋联盟”作为一个利害关系方得到欧方的承认，并获得了对华的机会，但在国内，鞋 联盟始终是一个无名无分的非正式组织。它虽然为短期内为中国鞋企联合抗辩提供了重要的 渠道和平台，但它无法突破国内体制和缺乏企业和行业利益联合机制的现实。尽管有政府高 层的支持，但简单的诸如鞋联盟是否可以注册以及在哪里注册的问题始终无法得到有效的答复。这也是后期鞋联盟逐渐不为人所关注的重要原因之一。 

2009 年欧盟对皮鞋“日落”复审期间我在美国，因此几乎没有参与鞋联盟和相关企业 的活动。2011 年我从美国回来后不久，一天突然接到万邦鞋业陈总打来的电话，十分惊喜。 说来惭愧，我在美国几年从来没有与他联系，而他竟然是刚从朋友处得知我回国，坚持要到 上海与我见面。在兴国宾馆一起吃午餐时，我们聊起鞋联盟以及当年为成立鞋联盟和推动各 种工作而努力的往事，既感叹又自豪。 而这，又何尝不是我个人作为主办律师的重大收获呢？

（责任编辑：徐珊珊）