费尔巴哈的刑法思想

费尔巴哈是德国著名刑法学家，他曾任大学教授、立法者，还有法官。如同贝卡里亚一样，费尔巴哈也被尊称为近代刑法学之父，但贝卡里亚只是以一本小册子--《论犯罪与刑罚》一鸣惊人，故与其说他是一个刑法学家，不如说是一个刑法思想家。而费尔巴哈以职业刑法学家的身份，对实定刑法进行了深入研究，出版了大量刑法学著作。他是刑事古典学派的重要代表，近代刑法思想的奠基人，还是哲学家路·费尔巴哈的父亲。       一、费尔巴哈刑法思想的哲学基础   费尔巴哈虽然是一个刑法学家，但其学生时代，曾热心于哲学研究。后来转向刑法学研究，他也没有放弃对哲学的兴趣，并贯彻其对刑法学研究的始终。费尔巴哈以康德的二元论哲学作为理论基础，但在刑法思想上却存在其功利主义与康德的报应主义的明显对立。 二元论是康德哲学的特点之一，康德在人的存在问题上区分了感性的现象世界与理智的本体世界，并且二元世界相互联系。现象世界由机械的因果律支配，一切都是机械必然的，没有自由可言。本体世界是人所从属的真正在精神上自觉的世界，人意识到自己是目的，意识到自身的价值，而且意识到自身的意志是自由的，在理智世界里，行为的因果性是一种自由的因果性。与此相对，人也被两重化，有“现象的我”和“本体的我”之分。“现象的我”活动于现象世界，人的行动没有自由，但理性却可以尽情发挥理论认识的创造作用。“本体的我”活动于本体世界，在这里，理论认识不起作用，但理性可以发挥支配我们的实践作用，使人日益走向完全自由。康德以这种二元关系界定道德和法，把道德看作是本体，法是现象，因而道德决定着法，法只不过是道德的外在显示而已，由此引申出法的伦理意蕴。因此，康德虽然对道德与法加以区分，但从总体上来说，还是把法归结为广义上的道德的一部分，认为法是为了实现最高道德的一个领域。在康德这里，道德与法的区分是不彻底的。       费尔巴哈接受了康德的人的二重性的观点，认为人在感性世界是一个自然的存在者，受到客观的因果律支配。人在理智世界是一个理性的存在者，受自由律支配。费尔巴哈认为，法律是以作为自然存在者的人为调整对象的，因而在法律领域中不存在自由问题，应当根据因果律来考察人的行为。道德是以作为理性存在者的人为调整对象的，因而只有在道德领域中才存在自由问题。据此，费尔巴哈对道德与法作了严格区分，认为法不能从道德演绎出来，法的理念与道德的理念完全不同。由此可知，费尔巴哈是从康德的二元论出发的，但其最终结论却迥异于康德。对此，日本学者山口邦夫作过如下比较：“费尔巴哈虽然从康德哲学出发，但最终并不是康德的学徒。作为刑法学者，即作为独自的实定法的理论家，将自由从法的领域逐入道德的领域。费尔巴哈的理论毕竟是实定法的理论，不是形而上学的理论……康德一方面区别法与道德，一方面把法作为广义的道德的一部分，认为法是为了实现最高道德的一个领域，是与费尔巴哈大不相同之处。”在此，山口邦夫深刻地指出了费尔巴哈的刑法理论是一种实定法理论，这不仅是费尔巴哈区别于康德的特点，而且也是区别于刑事古典学派中其他刑法学家的特点。正是这一点，使费尔巴哈在刑法学史上占据了重要地位，因为他开始并完成了由自然法意义上的刑法理论向实在法意义上的刑法理论的转变，为此后的规范刑法学与注释刑法学的发展奠定了基础。   二、心理强制说   在刑法学领域，费尔巴哈将人作为自然的存在者来考察，并在此基础上建立了心理强制说。他认为，人作为自然的存在者，受自然规律而无自由，所以犯罪的原因是感性的冲动。正是这种追求在犯罪时获得快乐的感性冲动促使人犯罪，为了防止犯罪，就需要防止、抑制人的这种感性冲动。要使人不发生实施犯罪的决心，使人产生与趋于犯罪倾向相反的倾向，费尔巴哈提出成为感性害恶的刑罚的观点。即通过科处作为害恶的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心里上萌生的犯意。他论述说：“所以，违反，在各个市民确实知道由于行为（作为快乐客体的），也由于不能满足想要得到的欲望而生的不满足，会带来较大害恶的场合，可能防止这种违反。从而这种确信，对于一切权利侵害的欲求的根据，当然起反对的作用，破坏、扬弃这些根据。”也就是说，由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的害恶，就会抑制犯罪的意念而不去犯罪。这就是费尔巴哈著名的“心理强制说”或“心理强制主义”，它是费尔巴哈刑法理论的核心，不仅是他所主张的罪刑法定主义的理论基础，同时也是他所主张的犯罪原因论、权利侵害说、刑罚本质论以及刑罚目的论的理论基础。 心理强制说的核心内容是，犯罪是一种恶，刑罚也是一种恶，而且是比犯罪更加痛苦的一种恶。人具有追求快乐、逃避痛苦的本能。在实施犯罪以追求犯罪所得的快乐之前，人会权衡犯罪所获得的快乐与可能受到的刑罚处罚带来的痛苦，通过比较会发现刑罚痛苦甚于犯罪所得之快乐，便会放弃犯罪。立法者在犯罪构成之后规定刑罚威慑，可以在最大程度上抑制社会民众的犯罪意思，从而起到一般预防的效果。意大利刑法学家加罗法洛认为，费尔巴哈的心理强制说须有三个前提条件：（1）犯罪人是有预见性的、会权衡利弊的人，他能够精确地估计犯罪会带来的快乐和刑罚会造成的损害；（2）犯罪人是把刑罚看成是一种必然的损害，即把刑罚看成是犯罪的必然结果；（3）对遥远但是却必然产生的损害的预见，足以阻止犯罪人获得眼前的快乐和满足暴力性的瞬间的欲望。       要深入理解费尔巴哈的心理强制说，应与费兰基里、格麦林等人的“威吓说”相区别。威吓说主张利用刑罚的执行，使社会上一般人知道刑罚的恐怖而不敢犯罪，即凭借对犯罪人行刑威吓未犯罪的人以预防犯罪。二者的区别在于：（1）心理强制说的威吓是法律上的威吓，强调在立法上表现出来，威吓说的威吓是刑罚执行上的威吓，强调在行刑过程中表现出来。（2）心理强制说的威吓，由于是法律的威吓，使市民能够确信刑罚与犯罪的结合，因为法律是普遍的、必然的；而威吓说的威吓，由于只是刑罚执行的威吓，没有明确揭示威吓的法律依据，使市民难于建立刑罚与犯罪必然结合的确信。（3）心理强制说主张威吓必须依据法律，因而在有侵害的场合，法律上的威吓变成现实的威吓，也必须依据法律，表示为了心理强制的刑罚预告的严肃性；威吓说主张刑罚执行的威吓，为了达到威吓的效果，不免追求使用残酷的刑罚，而无视法律的规定，影响对个人权利的保障。费尔巴哈强调威吓的心理根据与法律根据，这正是其心理强制说的核心。他还认为：“法律必须赋予关于害恶的必然性的观念，按照法律必须赋予关于害恶的现实性的观念。法律包含着威吓：法律的实行，给予威吓以现实性。法律确定害恶与权利侵害相结合，即确定那个法的、必然的结合存在的事实。法律的执行，从而这种法的秩序，不仅是观念上的，而且规定是现实的。亦即法律的威吓，不仅是外观的威吓，而且规定也是现实的威吓。”也就是说，费尔巴哈认为的心理强制说的威吓不只是观念上的威吓，也是现实的威吓。   三、罪刑法定主义   为了贯彻心理强制的主张，如果不预先把犯罪与刑罚用法律固定下来是没有意义的；如果刑罚不是根据法律对犯罪分子适用，也是没有意义的。所以，费尔巴哈为了维护其心理强制说的观点，在1801年的刑法教科书中，用拉丁文以法谚的形式作出如下表述：（1）无法律则无刑罚；（2）无犯罪则无刑罚；（3）无法律规定的刑罚则无犯罪。这就是至今脍炙人口的罪刑法定主义原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在我们今天，罪刑法定原则已经深入人心，成为刑法的铁则。 费尔巴哈确立罪刑法定原则，是基于他对道德与法的严格区分。在费尔巴哈之前，道德与法的区分问题已经受到高度重视，贝卡里亚对此有过深刻的论述，认为法律只能惩罚人的行为，而不能追究人的主观思想动机。人的善恶是一个道德问题，属于道德责任的范畴，不应由法律来解决，不能承担法律责任，由此努力对道德责任与法律责任做出区分，建立法定责任论。费尔巴哈在此基础上作了进一步的努力，以罪刑法定原则使犯罪认定标准法定化，从而防止了将道德过错与犯罪混为一谈。 彩色旗子儿童节分割线 费尔巴哈基于罪刑法定原则，将犯罪的违法性提到了一个十分重要的位置，为此后犯罪构成要件理论的发展提供了法理基础。在实体法的意义上使用“构成要件”概念，就源自费尔巴哈。费尔巴哈主张心理强制说，首倡罪刑法定主义，并明确地将构成要件作为刑法学上的概念来使用。他认为“把任何行为作为犯罪并对之科以任何刑罚，都必须根据法律的规定来确定”。为此，费尔巴哈把刑法分则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成，指出：犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。费尔巴哈强调指出：“只有存在客观构成要件的场合，才可以被惩罚。”这一思想在他主持制定的1813年《巴伐利亚刑法典》中得以体现。该刑法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认定它是犯罪。”在这一规定中，强调犯罪的违法性，并将这种违法性与构成要件统一起来，对于犯罪构成理论的形成和发展产生了深远的影响。 费尔巴哈确立的罪刑法定原则，更重要的意义在于限制司法权，保障公民的自由和权利，这是罪刑法定主义的主要功能。费尔巴哈指出：“刑法，第一，与行使国家司法权的官吏相关联。刑法要求官吏对犯罪应当根据刑法处罚这一完全的约束，并在这点上分解为如下的两个命题：（1）没有法律上的刑罚就不存在犯罪，或者刑罚的害恶是犯罪的前提条件。（2）没有犯罪就不存在法律上的刑罚，或者刑罚的（是必须的概念）前提条件，仅仅是犯罪。因此，第二，刑法与作为就违法行为应予威吓的可能的犯罪者在刑罚权之下的所有的人相关联。而且在这个考虑中，刑法对行为之法的不可能性与刑罚之法的必然性或行为的条件同样地说明。所以同样分为两个命题：（1）各人应当停止这种被规定的行为。（2）实施这种行为的各人应受法律上的刑罚，或者任何人没有实施该种行为，法律上的刑罚作为违法行为的法的必然的效果就不存在。” 在以上论述中，费尔巴哈实际上是从国家和个人两个方面论述了罪刑法定主义的功能。从国家方面来说，罪刑法定原则是一种裁判规范，它意味着对司法权的一种限制。罪刑法定主义是国家对公民个人的一种承诺、一种约定，同时也是对司法权的一种约束；国家只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪，没有触犯刑法，就没有犯罪；没有犯罪，也就没有刑罚。这样，就明确地划清了通过司法机关行使的国家刑罚权与公民个人自由之间的界限。从个人角度来说，刑法是一种行为规范，它对公民的行为起到了引导作用。为公民提供了一张罪刑价目表，使每个公民都面临着法律的威吓，从而起到一般预防的作用。由此可见，费尔巴哈的罪刑法定主义虽然追求法律的威吓效果，但从根本上来说，是以启蒙主义的法治国思想为基础的，强调法律的绝对权威，并将法律神圣化，从法律中寻找可罚性的根据。   四、犯罪理论   （一）犯罪的原因与本质 18世纪末到19世纪初在刑法学界处于支配地位的观点认为，行为的原因在于自由，自由越多，对行为者的责任越大。从而犯罪行为的原因也在于自由，犯罪者的自由越大，对犯罪者的归责越大。与此相反，费尔巴哈认为“犯罪的原因不是自由，而是感性的冲动。从而可罚性的标准也不是自由，应该是权利的侵害和它的危险性。由于感性的冲动的大小而产生该种危险性”。 在刑法史上，贝卡里亚最早提出了社会危害性这个概念，并以此揭示犯罪的本质特征。应该说，社会危害性的观点，说明了某一行为何以被立法者规定为犯罪并受到刑罚处罚，因而具有一定的科学性。费尔巴哈不满足于对犯罪的社会危害性这种实质意义的理解，而是从罪刑法定主义出发，提出了权利侵害说，以此揭示犯罪的本质。根据费尔巴哈的观点，犯罪的本质和犯罪的侵害方面在于对主观权利的损害，刑法的任务乃是对主观权利进行保护，并相应保障公民的自由。这种理论认为，犯罪不仅是对个别权利的侵害，国家也可以作为具有权利的一个人格来看待，因而对国家的犯罪也属于权利侵害。权利侵害说曾风靡一时，几乎支配了19世纪前半期的刑法学。权利侵害说是以启蒙学派的人权理论以及古典自然法思想为基础，并从罪刑法定主义中引申出来的，它具有限定被扩张的犯罪概念的作用。而且，费尔巴哈的权利侵害说摒弃了中世纪将犯罪视为邪恶，将道德责任与法律责任混为一谈的犯罪观念，从法律上严格限定犯罪的范围，具有一定的历史进步意义。 当然，权利侵害说也存在一定的缺陷。权利侵害说只能涵括侵犯个人利益的犯罪，而难以包括侵犯国家利益与社会利益的犯罪，它所反映的是一种个人本位的犯罪观念。因此，费尔巴哈的权利侵害说后来被毕伦巴姆的法益侵害说所取代。尽管如此，费尔巴哈的权利侵害说在犯罪概念的嬗变史上还是起到了推动作用，代表了人们对犯罪本质认识的一个阶段。       （二）对正犯与共犯的研究 费尔巴哈论述说：“各个违反是以作为动因的某一定的人为前提的。而且在其人的意志和行为中，作为某一种作用，包含着惹起该种犯罪的充分的原因。这种人被叫作惹起者。这种人是犯罪的直接的原因，或者又是间接的原因。前者，形成该种犯罪的概念的行为是自己实行的场合（物理的惹起者）；后者，在他人的犯罪对犯罪成立意图所向的行动中，在原因作为基础的场合。进而后者，一、由于在意图上影响他人的意志趋向实行犯罪是可能的（直接·间接的惹起者--知的惹起者）；二、对被影响的他人的意志趋向已经发生的结果，而外部活动，在一般的或特别的情况下可能由于没有那个排除就不能发生那样的阻碍意图的排除（间接·间接的惹起者--主帮助者）。”从现代刑法学的观念来看，费尔巴哈所说的物理的惹起者，就是实行犯或西方刑法学中的正犯；知的惹起者就是教唆犯，而主帮助者指代什么还存有疑问。 在费尔巴哈看来，与惹起者相反的是帮助犯。他根据因果的思考将主原因与副原因加以区别，认为有主原因者是惹起者，有副原因者是帮助者。这样，他将共犯的区分从因果关系上来说明，开了后世刑法学者将共犯问题作为因果关系问题来对待的先河。 费尔巴哈对多数人共同实行犯罪也进行了研究。他论述了共同实行犯，即多数的物理的惹起者的竞合以及教唆犯和实行犯的竞合，即知的惹起者与物理的惹起者竞合的场合；而且提出了共谋和犯罪团体的概念以及类似后来日本学者提出的共谋共同正犯的观点，表现了他在刑法理论上研究的深入和开创精神。 费尔巴哈还论述了犯罪庇护者。他指出：“在终于犯罪既遂之后开始，对该犯罪有意识的加担者，是犯罪庇护者”。在这里，他不是把庇护犯罪者的行为作为帮助行为论述的，而是作为共犯的独立的一种，类似《葡萄牙刑法典》所规定的隐匿犯。   五、刑罚理论   （一）市民刑罚的概念 费尔巴哈提出了市民刑罚这一概念，即由市民社会对市民科处刑罚。黑格尔曾对市民社会作过深入研究，他把市民社会与国家加以区分，认为市民社会只是外部的国家，或是由知性所了解到的国家。费尔巴哈并没有对市民社会与国家严格地加以区分，而是在与国家目的的密切联系上考察刑罚的目的。因此，在费尔巴哈那里，市民刑罚实际上就是指国家为实现其目的而设置的刑罚。他对市民刑罚作出了以下界定：“所谓市民的刑罚是因为实行了权利侵害由国家所加用刑法予以威吓的感性的害恶。”费尔巴哈认为，包含于刑罚下的道德刑罚是因触犯内在法则而根据道德原理施加于主体的痛苦。而市民刑罚是独立于政治道德之外的状态，是国家设置的刑罚，其具有法定性。市民社会的刑罚是外在的违法性，由法律规定科处刑罚的根据在于违反义务的非道德性；费尔巴哈强调法的目的性，把绝对的统治观念表现为客观的法，树立必须遵守的规范，提出了法治国的法治时代，即市民法。“市民刑罚”的目的在于假借法律的预定制裁力以威吓社会，发挥心理强制作用，从而控制所有市民的愿望，从心理上使市民不实施犯罪。可见，费尔巴哈是法律报应论者。   （二）刑罚的本质 费尔巴哈认为，犯罪是刑罚的前提，没有犯罪无所谓刑罚。刑罚的本质是一种害恶，即感性害恶。在费尔巴哈看来，犯罪的原因不是自由而是感性的冲动，从而可罚性的标准也不是自由，应该是权利的侵害和危险性，刑罚就在感性上给予害恶。这是一种感性的强制，是一种威吓的力量，其作用对象是犯罪人以外的人，即一般预防。   （三）刑罚的目的论 费尔巴哈认为，刑罚是基于已实施的违法行为而对行为主体施加的痛苦，这种痛苦既包括有形的损失，又包括无形的谴责。首先，刑罚不同于惩戒，刑罚因为也仅因行为违法而施加主体以痛苦，而惩戒是因犯罪行为判断罪犯将来再犯罪而施加于主体的痛苦，目的不仅阻止主体实施违法行为，还促进主体实施合法行为，其根据是通过惩戒使罪犯产生未来合法行为。其次，刑罚不同于防卫，防卫分为两类，一是狭义的防卫，即阻止第三人已开始的权益侵犯的进行或阻止行为的完成，二是预防，即阻止第三人将来可能实行权益的侵犯，由此刑罚与防卫的区别在于，已实施行为本身是行为被施加的刑罚的根据，防卫根据是行为未发生，未来可能实施的犯罪行为才是施加痛苦的根据。因此，费尔巴哈排斥个别预防。费尔巴哈从心理强制说和罪刑法定出发，否认道义报应论，坚持预防犯罪论，主张一般预防。他认为，在法律中规定刑罚的目的在于警告可能成为犯罪者不要实行犯罪行为，对一般人加以心理强制，使之不实施犯罪。费尔巴哈进一步指出，刑罚的终极目的在于维持国家秩序。刑罚是为保护法律秩序而对犯罪施加的具有法的目的的刑罚，科处刑罚的权利只有国家享有。       （四）费尔巴哈刑罚一体论 心理强制说是费尔巴哈刑罚一体论思想的存在根基，也是罪刑法定主义的根据。首先，犯罪人是理性的人，具有趋乐避苦的本能，国家把刑罚作为犯罪后果固定下来，在犯罪之外有苦与乐的权衡，使人感到犯罪之乐小于刑罚之苦，“两害相权取其轻，两利相权取其重”，放弃对犯罪之乐的形成。由此提出市民刑罚的概念；市民刑罚是受制于国家目的，用法律手段作用于人的感性，通过感性动机生成源去阻止促成违法精神动向生成源的形成，排除道德刑罚，起到一般预防的作用。从市民刑罚运作来看，市民刑法采取立法威慑，排除司法威慑，强调刑法规范的确定性才是真正实现刑罚威吓的效力。   （五）肯定死刑，否定恩赦权 费尔巴哈在死刑问题上，是持赞成意见的。他认为：“如果判处死刑，犯罪就不可能实施，这样的见解是妥当的。对之判处自由刑恐怕毕竟没有那样的效果，因为生命比自由更宝贵，被杀比做奴隶可怕得多。对我的意见，如果有人说，有的国家废除或限制死刑之后，犯罪比以前还减少；我将回答说，那样的国家是滥用死刑、不论重罪或轻罪同样适用死刑、死刑执行成为家常便饭司空见惯的事情”。他明确表示，他确信深思熟虑的人们赞成死刑的根据而支持死刑保留论。他希望将来废止公开行刑，限于死刑执行之后予以公告，同时他还反对残酷行刑。 对恩赦权，费尔巴哈持否定的态度。他说：“在今日仍然实行着野蛮的刑法、虽废除了过去数百年来残虐的法但立法权全然不能信赖的国家，恩赦应该看作是宽容。然而，在刑罚不是残酷的而是与犯罪恰如其分协调的国家，可以看到恩赦削弱刑事立法的力量，不可能具有使刑事立法软弱无力以外的目的，在那样的国家，恩赦不过是君主的恣意行为”。他还引用贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中所说的：如果犯罪被赦免，就会让人们看到刑罚并非犯罪的必然结果，从而会煽起犯罪不受处罚的幻想，判决会被认为与其说是正义行动，不如说是暴力行为。这清楚地表明费尔巴哈反对恩赦的观点。       费尔巴哈以其刑法理论独特而著称，例如权利侵害性、心理强制说都在刑法思想史上占据着重要地位，更不用说作为现代刑法精髓的罪刑法定主义了。尽管在费尔巴哈的理论中不无偏颇之处，如费尔巴哈的心理强制说建立在理性人的基础之上，这是不科学的，因为任何人在犯罪前都不可能准确权衡苦乐，大多数人是存在不可能被抓或被逮捕的侥幸心理而实施犯罪的；同时在此基础上提出的罪刑法定主义过于绝对，忽视了法官的自由裁量权等等。但他对近代刑法学建立做出的巨大贡献将会永不磨灭。作为历史人物，我们不能脱离历史人物生活的那个年代，而用今天的标准和尺度去衡量他、要求他。

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