盈科原创 | 小股东维权系列1——实控人利用关联交易损害公司利益，小股东

作者：吴宏浩、吴鹏翼

关联交易定义

我国公司立法中未对关联交易概念作出定义，但《中华人民共和国公司法》（下称“公司法”）第二百一十六条中对关联关系进行了规定，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”依据上述规定及审判实践情况，一般可以从关联方、关联交易行为来认定是否构成关联交易。

对于其中关联方的认定，《企业会计准则第36号》第三条规定，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。

同时，《企业会计准则第36号》第四条规定，下列各方构成企业的关联方：（一）该企业的母公司；（二）该企业的子公司；（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业；（四）对该企业实施共同控制的投资方；（五）对该企业施加重大影响的投资方；（六）该企业的合营企业；（七）该企业的联营企业；（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者；（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员；（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

公司实际控制人进行关联交易的通常表现形式

实际控制人进行关联交易的通常表现形式有以下几种：

1、高额关联交易：实际控制人利用其控制公司的便利，通过直接或间接控制的关联主体和公司进行高额关联交易来获取利益。这些交易可能是以高价购买实际控制人拥有的资产或服务，或是通过向实际控制人提供低价销售商品或服务来实现的。

2、虚构关联交易：实际控制人通过虚构关联交易来转移公司的资产或盈利，这可以通过建立虚假公司或以公司名义与实际控制人关联的其他实体进行交易来实现。

3、不公平关联交易：实际控制人利用其地位优势，对公司进行不公平的关联交易，这包括以不合理的价格进行交易，或者通过向关联实体提供更好的交易条件而损害公司利益。

4、隐瞒关联交易：实际控制人会试图隐瞒关联交易的存在，以避免监管或小股东的关注，一般通过隐藏交易记录或通过复杂的交易结构实现。

以上只是一些常见的表现形式，实际上，实际控制人可能使用各种方式来进行关联交易，以谋取个人私利，实践中的表现形式会更多且更隐蔽；所以，小股东在入股一家公司前，一定要在制度层面要求公司制定防范和披露关联交易，从而一定程度上减少关联交易给公司及小股东带来的损害。

选择“股东直接诉讼”还是“股东代表诉讼”

（一）总体概览

当小股东发现公司实际控制人或控股股东或董监高存在利用关联交易损害公司利益的情况下，通常的考虑方式是：

如果股东（董监高）侵害其他股东利益，其他股东可以提起直接诉讼；如果股东（董监高）侵害公司利益，其他股东只能提起代表诉讼。

（二）关联交易损害公司利益，小股东需提起股东代表诉讼

从最高法院（2017）最高法民再8号判决来看，最高人民法院认为：

公司法第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”根据上述公司财产与股东权利相分离的规定，有限责任公司设立后，股东向公司认缴的出资即转化为公司财产，公司作为独立法律主体，依法对公司财产享有所有权，公司经营期间的收益亦归属于公司，成为公司的财产。股东通过对公司出资向公司让渡其对出资财产的所有权而持有公司股权，并根据公司章程及公司法的规定享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。根据公司法关于有限责任公司的相关规定，有限责任公司股东对公司享有的资产收益权依法通过行使包括股息红利分配、公司清算后取回剩余财产等股东权利实现。

在关联交易中，小股东一般主张案涉关联交易发生时为公司股东，因公司财产最终应归属于股东，故认定案涉关联交易行为影响了作为小股东的利益，但如前所述，在公司法人存续期间，股东权利与公司财产权相分离，小股东对公司的财产并不享有所有权，作为公司小股东享有的是股东权利，对公司享有的财产权益体现为基于其出资而取得的公司股权，以及作为股东依法享有的资产收益等股东权利。因此，在公司没有进行清算也没有通过利润分配将该部分属于公司的资产转化为股东财产的情形下，直接按照股东持股比例将股东确定为公司财产的所有权人，与公司法规定的股东与公司财产权相分离、股东收益取得遵从公司收益分配机制等股东之间及股东与公司之间的基本法律关系以及公司法人独立人格地位的基本规则不相符。故公司控股股东、董监高，等如存在利用“关联交易及转让公司财产”损害公司利益的行为，虽间接损害股东利益，但在目前司法实践中一般认定需提起股东代表诉讼，而不能适用损害股东利益而提起股东直接诉讼。

（三）股东代表诉讼适用范围限于以下四种情形

根据公司法第二十一条、第一百四十九条、第一百五十一条第三款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条、第二条的规定，股东代表诉讼适用范围限于以下四种情形：

一是，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的；

二是，他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的；

三是，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的；

四是，请求确认关联交易合同无效或者撤销的。

（四）股东直接诉讼适用范围

股东直接诉讼是指基于对股东的直接侵害而由股东以自己的名义向公司或者其他权利侵害人提起的诉讼。具体来讲，股东直接诉讼是因其享有的公司股权遭受公司内部直接侵害而引起的，包括来自公司股东、董事、监事及高级管理人员等的不法侵害。股东直接诉讼的目的，是为了保护股东自己的利益。

从司法实践中来看，股东直接诉讼都可以概括为以下几类：

一是，对公司决议之诉，根据作出决议的主体不同，其可分为对股东大会决议之诉与对董事会决议之诉；

二是，股权损害赔偿之诉，根据侵权主体不同，该类诉讼可以细化为包括对股东尤其是高管提起的损害赔偿之诉、对董事提起的损害赔偿之诉和对公司提起的损害赔偿之诉；

三是，股东知情权、回购权及利润分配权之诉；

四是，公司僵局之诉。

法律依据

《公司法》第一百五十三条　董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。第七十五条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

（五）可以自由选择股东直接诉讼或股东代表诉讼的情形

根据公司法司法解释 (三)第13条第1款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司法司法解释（三）第14条第1款规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

（六）股东代表诉讼与直接诉讼同时具备时，一般只能选择直接诉讼

根据最高法院《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第220页意见确认：股东代表诉讼制度设置的基础在于股东本身没有诉权而公司有诉权却基于种种原因拒绝诉讼或怠于诉讼，股东在穷尽内部救济情况下才能以自己的名义为了公司的利益提起股东代表诉讼。如果股东和公司就同一事项均有诉权时，可能出现股东既能够通过自身起诉的途径获得救济，又因公司拒绝或怠于起诉而符合提起股东代表诉讼的条件……在股东和公司同时具有诉权的情况下，从股东代表诉讼设置基础以及其构造的复杂性和特殊性来看，不应允许采取股东代表诉讼的方式。

股东代表胜诉的前置条件

（一）股东代表诉讼法定前置程序

股东提起代表诉讼需履行法定前置程序，该等前置程序属于强制性义务，只有在例外情况下方能免除。司法实践中，大量案件因为未履行法定前置程序而导致被驳回起诉。

根据《公司法》第151条的规定，股东在提起代表诉讼前需要履行以下前置程序：书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司监事、董事会、不设董事会的有限责任公司执行董事提起诉讼，（1）前述主体拒绝提起诉讼；或者（2）前述主体自收到请求之日起30日内未提起诉讼。

因此，在提起股东代表诉讼之前，股东必须先穷尽公司内部的救济途径，若原告股东未书面请求监事会、监事或者董事会、执行董事提起诉讼，又无充分证据证明案件存在免除前置程序的例外情形，法院将裁定驳回起诉。最高法院《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第214页意见为：我国《公司法》 第151条股东代表诉讼前置程序中，先诉请求对象是监事会或者监事，向董事会或者执行董事提出先诉请求则是替补措施…… 而对因他人侵犯公司合法权益提起的诉讼，先诉请求机关并未明确写明，根据公司法司法解释(四)第23条之规定，应当向董事会提出先诉请求。

（二）股东代表诉讼前置程序的豁免情形

《九民纪要》第25条规定“一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

1、例外情况之“情况紧急”

根据《公司法》第151条的规定，如果情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，相关股东有权直接提起诉讼即不需要履行法定前置程序。

根据既有司法判例，下列情况可能被认定为情况紧急：

（1）股东不立即提起诉讼将导致诉讼时效经过，来不及履行前置程序；

（2）公司负责人转移财产，其损害公司利益的行为正在延续，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的；

（3）已存在股权纠纷、陷入僵局，公司因股权纠纷，引发多案诉讼，公司陷入僵局，股东若不立即提起诉讼，将会使公司利益持续遭受损害。

2、例外情况之“不存在履行可能”

此次《九民纪要》就“法定前置程序”的适用作了进一步明确，即针对的是“公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性”。“如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”。

《九民纪要》所述前置程序的例外情形可以简单理解为“不存在履行可能”，包括以下情形：

（1）公司相关机关不存在或者因公司陷入经营僵局当中，相应的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职，股东无从提起诉讼；公司不存在董事会、监事会及董事、监事均为被告的情况下，股东无法履行前置程序。

（2）股东准备起诉董事或者高级管理人员，按照前置程序应先书面请求公司监事会或监事以公司名义起诉。但该董事与监事是受同一名股东或者实际控制人控制，监事不可能起诉董事。  

（3）应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告。

（4）董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系。

（5）虽然董事会成员或者执行董事本人与所诉称的损害公司利益行为不存在利害关系，但却可能受到与行为有关的利害关系人的控制而失去其独立性。 

我们通常理解《公司法》项下的“情况紧急”与《九民纪要》项下的“不存在履行可能”可以理解为独立并列的两种例外情形。 

作者简介

吴宏浩律师为北京市盈科律师事务所高级合伙人、合伙人管理委员会委员、风险控制委员会主任、资本市场与证券法律事务部副主任。吴宏浩律师连续8年获得“北京市盈科律师事务所优秀律师”、“盈科全国金融法律事务领域优秀律师”、“盈科全国资本市场法律事务领域优秀律师”等荣誉称号。

吴宏浩律师主要执业领域为金融证券领域非诉讼与诉讼业务，并尤其在私募基金、并购重组、证券发行与融资、金融证券争端解决等法律领域业绩斐然。在金融证券争端解决领域，吴律师为数十家上市公司、金融与类金融机构、大型央国企与民营集团提供过上百起涉及公司、金融、证券、投资、股权、税务等领域的争端解决律师服务，积累为客户挽回数十亿元经济损失。

吴鹏翼律师为北京市盈科律师事务所合伙人，北京延庆人民法院特邀调解员、中国中小企业协会调解中心调解员、北京湖南青年经济发展促进会法律委员会疑难案件研究中心负责人。

吴鹏翼律师主要执业领域为公司股权架构设计、股权激励、股权投融资、私募基金、股权纠纷等公司领域诉讼及非诉业务，尤其擅长处理公司股权与投资并购、金融及资产管理及重大商事交易等领域的纠纷，代理了多起有重大影响的商事案件；吴律师协助众多投资基金及战略投资者投资退出，亦为新经济企业和已具规模的高成长公司提供股权激励、私募融资、投资并购和运营合规等法律服务。