直播带货将迎来“强监管”时代？

直播电商市场规模及预测[2]

随着直播电商呈现快速迅猛发展的态势，“直播带货”成为人人都想要拥抱的新“风口”。

但是，网络直播销售中存在的虚假宣传、退换货难、销售违禁产品、利用“专拍链接”误导消费者、诱导场外交易、滥用极限词、直播内容违法等侵害消费者权益的问题也日益突出。今年前三季度，全国12315平台共接收“直播”相关投诉举报2.19万件，同比增长479.60%，仅“直播带货”投诉就占比近六成。直播相关投诉举报数量排名前五的企业均为头部电商平台和短视频平台，占直播总诉求量的11.81%。[3]仅仅今年“618”促销活动期间消费维权，监测期间就收集有关“直播带货”类负面信息112384条。[4]

就在“双11”前夕，2020年11月6日，市场监管总局、中央网信办、税务总局联合召开规范线上经济秩序行政指导会，要求各平台企业要切实落实主体责任，增强守正创新意识，专门提到不得发布浮夸的直播带货“战报”虚增流量。同日，国家市场监管总局发布了重磅新规——《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（国市监广〔2020〕175号，以下简称《指导意见》）。据此，市场监管部门对电商网络直播营销活动提出了直接针对性的监管意见。

随即“双11”之后，2020年11月13日，国家互联网信息办公室发布《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》，面向社会公开征求意见。

这系列规范的制定出台或征求意见，是否意味着行政机关对直播带货“强监管”时代的到来？

《指导意见》作为市场监管部门直接针对直播带货的首部行政规范性文件，无疑将对直播带货行业的未来发展及其行政执法带来较大影响。我们尝试就《指导意见》展开全方位解读，或许能从中探寻监管之“思”，以解行业之“惑”。

《指导意见》第二部分“压实有关主体法律责任”，对网络直播营销活动中的三大主要监管对象（网络平台、商品经营者、网络直播者）的主体责任进行了梳理，分层次、分情形进行责任划分。具体如下：

直播带货的法律性质一直存在着争议：是否属于商业广告？是否构成经营活动？《指导意见》在直播带货监管思路上呈现了电商和广告的二元分法。[5]具体而言，《指导意见》区分了履行“电子商务平台经营者”或“网络服务提供者”的相应责任和义务，规定了网络直播者“宣传”行为适用《反不正当竞争法》与“构成商业广告”行为适用《广告法》。

目前，直播带货仍然以淘宝、天猫和京东等大型综合电商平台为主，但是，抖音、快手和微博等社交平台的流量为直播带货奠定了良好基础，并且已经得到不少消费者的认可。随着社交平台经营属性的凸显，平台经营者无疑应该承担更多与其开展经营活动相匹配的责任与义务。[6]同时，也还有观点认为，如抖音等社交平台的“购物车功能”是社交平台为用户提供的商品信息分享功能，仅接入淘宝等具备相应电商资质的第三方平台，为其提供信息技术服务，所有商品交易均在第三方电商平台完成。社交用户自行发布的内容，该商品交易实际通过电商平台实现，商品信息及相关促销活动的真实性由商品经营者和电商平台负责，社交平台仅仅作为信息技术提供者。[7]

《电子商务法》并未明确规定网络社交、网络直播等相关网络服务提供者是否属于电子商务平台经营者。《指导意见》对此明确提出了应根据平台是否参与运营、分佣、平台对用户的控制力等具体情形判断，即结合此类网络交易新业态的实际情况具体分析，既不能将其他网络服务提供者等同于网络交易平台经营者，也不能简单认为其他网络服务提供者就不是网络交易平台经营者，展现了《指导意见》“坚持包容审慎，创新监管理念”的要求。

目前社会各方的基本共识是，当其他网络服务提供者为经营者提供了具有类似网络交易平台性质的服务时，即具有网络交易平台经营者属性。[8]网络社交、网络直播等其他网络服务提供者在满足一定条件时应当依法履行网络交易平台经营者的责任。

《指导意见》第三部分“严格规范网络直播营销行为”，对直播带货中主要涉及的商品或服务营销范围、广告审查发布及其保障消费者合法权益等方面提出了明确要求。具体如下：

《指导意见》针对特殊商品广告，并未采取简单化的一律禁止模式，而是规范其审查发布行为，未经审查不得发布。换言之，若经审查可以发布。

关于广告的审查发布，主要基于《广告法》第四十六条、第五十八条第一款第十四项等相关规定，明确要求发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。

根据《医疗广告管理办法》第三条、第五条等相关规定，首先，医疗广告的审查机关为卫生行政部门、中医药管理部门。其次，医疗广告的发布主体仅限于医疗机构，甚至医疗机构都不得以内部科室名义发布医疗广告，非医疗机构不得发布医疗广告。最后，医疗广告的审查发布程序，医疗机构应当在发布前申请医疗广告审查，并取得《医疗广告审查证明》（有效期一般为一年）。医疗机构发布户外医疗广告的，另需按照《户外广告登记管理规定》办理登记。

所谓“三品一械”，指药品、保健食品、特殊医学用途配方食品和医疗器械。国家市场监督管理总局于2019年12月27日公布《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》，自2020年3月1日起施行。首先，“三品一械”广告的审查机关为各省、自治区、直辖市市场监督管理部门、药品监督管理部门，但依法可以委托其他行政机关具体实施广告审查。其次，“三品一械”广告申请人为该“三品一械”注册证明文件或者备案凭证持有人及其授权同意的生产、经营企业。最后，“三品一械”广告的审查发布程序，其广告申请人应当在发布前申请广告审查，获得广告审查机关审查批准的决定，取得广告批准文号，一般会通过其部门网站以及其他方便公众查询的方式向社会公开。

根据《农药管理条例》《农药登记管理办法》《农药广告审查发布规定》等相关规定，一方面，国家实行农药登记制度，省级农业部门负责受理本行政区域内的农药登记申请，省级农药检定机构协助做好农药登记具体工作，未经国家批准登记的农药不得发布广告。另一方面，农药广告内容应当与《农药登记证》和《农药登记公告》的内容相符，农药广告的批准文号应当列为广告内容同时发布。

根据《兽药管理条例》《兽药广告审查发布规定》等相关规定，一方面，兽药广告的审批机关因媒体层次不同而有所区别，在全国重点媒体发布兽药广告的，应当经国务院兽医行政管理部门审查批准，取得兽药广告审查批准文号。在地方媒体发布兽药广告的，应当经省、自治区、直辖市人民政府兽医行政管理部门审查批准，取得兽药广告审查批准文号。另一方面，兽药广告的内容应当与兽药说明书内容相一致，兽药广告的批准文号应当列为广告内容同时发布。

《指导意见》第四部分“依法查处网络直播营销违法行为”，针对目前网络直播营销活动中存在的8大重点违法行为予以规范，包括电子商务违法、侵犯消费者合法权益、不正当竞争、产品质量违法、侵犯知识产权、食品安全违法、广告违法、价格违法等。具体如下：

我们相信，按照《指导意见》的部署，市场监管部门坚持依法行政、严格执法，充分发挥其综合执法优势，依法依规严厉查处网络直播营销活动中发现的各种违法行为，将有利于保障消费者合法权益，有助于营造公平有序的竞争环境、安全放心的消费环境，从而有力地促进网络直播营销新业态有序、健康发展，进而实现《指导意见》第一部分提出的“总体要求”。

同时，我们需要温馨提示，根据《立法法》，我国规范性法律文本的法律效力位阶，按效力等级一般划分为：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章等。虽然《指导意见》的发布部门是“国家市场监督管理总局”，但是，该文件的文号为“国市监广〔2020〕175号”，即它不是以“国家市场监督管理总局令”的形式发布的，不属于部门规章，其效力级别仅仅是部门规范性文件。按照《行政诉讼法》及其司法解释相关规定，当事人提起行政诉讼中可以请求一并审查该《指导意见》（规章以下规范性文件）。另外，该《指导意见》既然名为“指导”，即本身就带有行政指导的性质，应当不具有强制力，不宜作为行政机关执法办案的直接依据。

当前，直播带货愈发成为互联网平台经济的重要组成部分。直播营销服务，是商贸服务业应用互联网技术转型升级的又一个新的实践。网络直播营销活动，作为互联网电子商务的新业态，兼具“电子商务+宣传促销+导购卖货”等特点。其又采取互联网直播的形式，模式新、主体多、法律关系复杂，一个主体或行为可能涉及多部法律、法规，在不同模式下主体或行为的法律责任和法律性质也不相同。[9]尽管如此，网络从来不是“法外之地”，网络直播营销也许成长野蛮、发展迅猛，但并非“放任不管”。

监管或许重要的并不是“强弱”与否，而是合适的监管方式才能实现更好地监管。监管本身也不是目的，我们期待着监管创新，助力直播带货，促进新业态健康发展起到事半功倍的效果。