过五关，斩六将 | 美国“律师-委托人保密特...

自古商场如战场。中国企业要想立足海外，既要挥舞商业之矛开疆拓土，更要竖起法律之盾维护自身权益。在美式诉讼中，面对铺天盖地的信息披露要求，中国企业要如何步步为营、沉着应对呢？这就是我们今天要探讨的话题。

美国证据法讲求全面披露（Full Discovery），其证据开示的范围和深度都远超中国法。烧钱耗时还在其次，最令中国企业水土不服的恐怕还是这背后的逻辑。凭什么要我自掏腰包给对方买子弹呢？正所谓君子性非异也，善假于物也。中国企业如能善用美国“律师-委托人保密特权”（Attorney Client Privilege），就有可能从源头上为企业的潜在国际诉讼争取到一些程序优势，甚至是决定性的实体优势。因为，在该保密特权项下，法院和政府机构都不能迫使律师或其委托人自行披露两者间的沟通[1]，更不能以此定罪量刑。[2]

究其根本，“律师-委托人保密特权”通过保护信赖利益，鼓励委托人开诚布公，毫无保留地向其代理律师陈述所有与案情相关的事实。不过，这项特权毕竟在一定程度上限制了对方当事人对案件事实的挖掘。是故，法院和政府机构在批准其适用前都会严格把关。

接下来，我们将结合若干典型司法判例，为您解析美国“律师-委托人保密特权”的中国式应用。

考虑到中国企业开展海外业务要同国内总部联系确认，需要主张美国“律师-委托人保密特权”的多半是涉外沟通（Foreign Communication），亦即在美国境外进行、涉及非美国律师或非美国司法程序的沟通。涉外沟通并非必然适用美国保密特权法（U.S. Privilege Law）。一般来说，联邦法院[3]的主审法官会采用“连接测试”（Touch Base Test），结合具体案情，判断涉案沟通的准据法（Choice of Law）。

对于中国企业而言，了解“连接测试”的标准，不但有助于企业预判当前的沟通能否适用美国保密特权法，做到心中有数；而且可以防患于未然，指导企业有意识地创造连接点，确保未来的沟通能够适用美国保密特权法。

那么，什么是“连接测试”呢？Golden Trade一案将其概括如下：美国法管辖任何与美国有连接的沟通，外国法管辖只与外国有连接的沟通。[4]在此基础上，Gucci和Astra Aktiebolag两案进一步解释道：对于涉案沟通的机密性，哪个国家享有最具说服力或占主导地位的权益（Most Compelling or Predominant Interest），就适用哪个国家的保密特权法，除非该法有违美国的公共政策。在绝大多数案件中，这个国家是“保密特权关系的创设地”（Where the Allegedly Privileged Relationship was Entered Into）或“进行沟通时当事人关系的中心地”（Where the Relationship was Centered at the Time the Communication was Sent）。根据司法实践，涉及美国司法程序或反映美国法建议的（Relating to Legal Proceedings in U.S. or Reflecting Advice on U.S. Law），与美国具有连接点，大体可以适用美国保密特权法。相反，仅仅涉及外国司法程序或反映外国法建议的，与美国没有连接点，通常不能适用美国保密特权法。[5]

证据开示在美式诉讼中的地位可谓牵一发而动全身，适用哪个国家的保密特权法常常是双方争议的焦点。在Wultz v. Bank of China一案中，自杀式袭击遇难者Daniel Wultz的家属（以下简称“Wultz家族”）指控中国银行违反《反恐法》（Antiterrorism Act），为恐怖组织提供了实质性的资源和支持，并以此要求中国银行披露涉案的反洗钱及合规调查文件。Wultz家族诉称，起草和接受这些文件的是中国银行中国区分行的雇员，文件本身也被存放在中国境内，所以应该适用中国保密特权法。中国银行则援引上述Gucci、Astra Aktiebolag两案辩称，即便这些文件与中国有诸多连接点，仍然应该适用美国保密特权法，因为适用中国保密特权法会违反美国的公共政策。

中国银行认为，在中国法下，原告必须自行收集并提交证据，法院不会迫使被告的律师透露有关民事诉讼的机密信息。换句话说，中国法对证据开示的要求远低于美国法，不符合美国法证据全面开示的理念。对此，法院回应道：适用中国保密特权法不会违反美国的公共政策。其一，中国法对证据开示的要求未必低于美国法。问题的关键不在于法院在实践中会不会要求被告的律师透露机密信息，而在于法院从法理上能不能要求被告的律师透露机密信息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”。其二，从归谬角度分析，如果只要外国法证据开示要求低于美国法，就允许适用美国保密特权法，那么几乎所有涉外沟通都可以适用美国保密特权法了。这显然违背了准据法选择的初衷。有鉴于此，法院对涉案的文件进行了分类处理。其中，中国银行能够证明涉及在美诉讼或美国法建议的，适用美国保密特权法；其余的，适用中国保密特权法。[6]

由此可见，联邦法院判定保密特权的准据法时，并非一刀切，而是具体沟通具体分析。因此，要想确保美国保密特权法的全面适用，中国企业应该步步为营，争取为每一项沟通设置一个独立的美国连接点。例如，中国企业的法务在同律师邮件讨论跨境内部调查时，可以抄送参与该项目的美国同事；如果资源允许，中国企业可以聘请持有中美双法域律师执业资格的律师，在向其咨询中国法意见的同时，附带咨询美国法下的对应规定或操作。不过，创造连接点不应该生搬硬套，还须符合本企业的实际需求。

当然，即便是能够适用美国保密特权法，也并不代表就能获得美国“律师-委托人保密特权”的保护。企业还应确保涉案沟通符合United Shoe一案列举的五项要求：

首先，中国企业应该明确本企业已经是或即将成为委托人（Is or Sought to become A Client）。

这一关看似简简单单，其实暗藏玄机。实践中，为了应对政府监管，不少企业都会委托律师进行内部调查，而参与调查的人员有相当一部分可能是通常不代表企业的普通员工。[8]这就引出了一个问题：如果要对这类沟通主张“律师-委托人保密特权”，委托人到底是企业本身还是受访的普通员工呢？

在Upjohn一案中，美国联邦法院通过“主旨测试”（Subject Matter Test），强调只有同时满足下列五个条件，才能确认委托人是企业而不是受访的普通员工：(1) 员工应上级要求与律师沟通；（2）管理层无从知晓律师所需的信息；(3) 沟通内容在员工职权范围之内；(4) 员工知道沟通的目的为了使企业获得法律意见；（5）该沟通被要求保密并且确实被保密了。[9]

后续案例又在此基础上，发展出了著名的“Upjohn警告”（Upjohn Warning），以降低事后举证“律师-委托人保密特权”的难度。该警告的大致内容如下：我是某某企业的律师，我并不代表您个人。本次采访的目的是为了了解某某事宜，以便为企业提供法律意见。我们的沟通符合“律师-委托人保密特权”。但是，这项特权的持有人是企业，而不是您个人。公司将决定是否放弃这项特权，向政府或第三方披露我们的沟通。为了保留公司的“律师-委托人保密特权”，我们的沟通应当被严格保密。[10]

近年来，伴随贸易保护主义的兴起，美国政府对在美中国企业的监管力度逐年增强。中国企业未雨绸缪，在美国政府进行调查前，先行自我调查确属明智之举。但为了能在日后主张“律师-委托人保密特权”，企业管理层最好能在调查开始前，与律师事先商讨内部调查的内容、目的、步骤、范围及需要提供的相关资料等，确保涉案沟通满足“主旨测试”，并在采访普通员工前给出完整的“Upjohn警告”。同时，在企业进行内部调查的过程中，也应保持与律师的沟通，听取律师的建议，并及时向律师反馈意见。

其次，中国企业应该确保沟通的对方或其上级具备律师职业资格（A Member of the Bar of A Court），并担任律师的角色 (Acting as a Lawyer)。

这一关对代理人的身份和角色提出了双重的要求，缺一不可。我们先来分析一下代理人的身份要求。

旧版《联邦证据规则草案》（Proposed Federal Rules of Evidence）第503(a)(2)条对“律师-委托人保密特权”中的“律师”作出了明确定义，即在任何国家或州实际取得律师执业资格的人、或委托人合理信赖其在任何国家或州取得律师执业资格的人。[11]然而，现行《联邦证据规则》（Federal Rules of Evidence）删去了对“律师-委托人保密特权”各项构成要件的定义，包括其中对“律师”的定义，仅在第501条笼统注明，除非另有规定，保密特权的适用参照联邦普通法，即由联邦法院的主审法官按照逻辑与经验进行解释。[12]目前，联邦普通法对“律师-委托人保密特权”中“律师”的主流定义来自前述United Shoe一案。该案要求代理人必须具备律师执业资格。[13]

不难发现，旧版《联邦证据规则草案》侧重于保护委托人的信赖利益，即使代理人是不具备律师执业资格的法务、专利代理人等，只要委托人合理信赖其取得了相应资格，两者间的沟通仍然可以获得“律师-委托人保密特权”的保护。与之对比，现行《联邦证据规则》经United Shoe一案解读后，提高了代理人的准入门槛，如果代理人是不具备律师执业资格的法务、专利代理人等，即便委托人合理信赖其取得了相应资格，其与委托人间的沟通仍然无法获得“律师-委托人保密特权”的保护。

值得注意的是，无论是旧版《联邦证据规则草案》，还是经United Shoe一案解读的现行《联邦证据规则》，都没有限定律师执业资格的取得国。也就是说，如果能够满足“律师-委托人保密特权”的其他构成要件，中国企业可以根据业务需求自由选择是聘请中国律师还是外国律师。此外，国内有不少律师具备中美双法域律师执业资格。中国企业可以考虑在向他们咨询中国法意见时，同时咨询美国法下的对应规定或操作，尽可能地创造与美国的连接点，争取适用美国特权保密法。虽然现在我们还没有找到相应的判例，但我们认为这种做法有其法理依据，可能会为企业在将来的国际争端中适用美国“律师-委托人保密特权”创造一定的可行性基础。

与此同时，虽然大多数联邦法院认为：“律师-委托人保密特权中”的代理人必须具备律师职业资格，部分州法院和少数联邦法院却不以为然。一方面，佛罗里达、加利福尼亚、新泽西等多州在颁布其《证据规则》时，都遵循了旧版《联邦证据规则草案》，将“律师-委托人保密特权”中的“律师”定义为在任何国家或州实际取得律师执业资格的人、或委托人合理信赖其在任何国家或州取得律师执业资格的人。[14]另一方面，少数联邦初审法院在审核代理人资质时采用了“功能等效测试”（Functional Equivalent Test）。在Renfield一案中，特拉华州联邦初审法院分析称：在法国的司法体系中，没有明显与美国对应的律师执业资格认证机制。在这种情况下，如果代理人有能力提供等效的法律服务，法律也允许这样的操作，代理人就符合“律师-委托人保密特权”中“律师”的定义。[15]在Heidelberg一案中，伊利诺伊州联邦初审法院分析称：案中的德国专利代理人实际履行了大量的律师工作，其与委托人间的沟通应该获得“律师-委托人保密特权”的保护。[16]

当然，根据现行《联邦证据规则》第501条，就保密特权的适用，联邦法院既不参考州成文法（例如《佛罗里达州证据规则》），也不参考联邦普通法中的非主流案件（例如Renfield和Heidelberg两案），而是参考以United Shoe为代表的联邦普通法主流案件，即要求代理人必须具备律师执业。在Wultz v. Bank of China一案中，Wultz家族诉称，处理涉案文件的中国银行法务人员不是律师，不具备United Shoe一案要求的律师执业资格，反映其沟通的文件因此不受“律师-委托人保密特权”保护。法院认同Wultz家族的观点，并在此基础上展开分析道，在中国法下，律师和公司法务有着显著区别。具体而言，中国的公司法务无需取得相应法律资质，也无需持有律师执业资格。[17]此外，法院还指出：Renfield和Heidelberg两则联邦非主流案例推崇的“功能等效测试”，与联邦主流案例United Shoe的执业资格要求背道而驰，对本院不具有约束力。[18]

综上，主审中国企业涉美案件的联邦法院既不接受各州《证据规则》对“律师”的定义，也不认可Renfield、Heidelberg两则联邦非主流案例确立的“功能等效测试”——联邦法院认为中国企业的法务不符合“律师-委托人保密特权”中“律师”的定义，仅指向企业法务而不涉及外部律师的沟通不能获得“律师-委托人保密特权”的保护。因此，中国企业在应对海外争议时，不能仅仅依赖企业法务部，企图内部消化问题；而应尽早将外部律师纳入沟通链条（Communication Chain），例如通过上文提及的邮件抄送、沟通咨询等，以确保企业日后能够主张“律师-委托人保密特权”。

下面，我们再来分析一下代理人的角色要求。

根据United Shoe一案确立的规则，代理人不但需要具备律师执业资格，还需要担任律师的角色。但是现代诉讼错综复杂，不少同时具备商业、技术资质的律师，会应委托人要求，参与商业谈判、技术测评等，并给出其专业意见。那么，当律师担任了律师+顾问的双重角色时，委托人还能不能成功主张“律师-委托人保密特权”呢？

可以肯定的是，如果将“律师-委托人保密特权”随意地给予任何涉及律师的沟通，势必造成部分委托人对这项保密特权的滥用。这样的结果，对其他遵纪守法或没有资源优势的委托人来说，是极其不公的。[19]但反过来说，拒绝给予任何“律师-委托人保密特权”，以禁止律师担任一切非律师角色，也是逆市场而为。

为了解决这个难题，美国法院发展出了“主要目的测试”（Predominant Purpose Test）。根据这项测试，如果沟通的主要目的是获取法律服务，代理人担任的仍旧是律师角色，符合“律师-委托人保密特权”的要求；如果沟通的主要目的是商业/技术咨询等，代理人担任的不再是律师角色，不符合“律师-委托人保密特权”的要求。这一原则在近年的Koumoulis一案中被再次确认。在该案中，法院分析称：几乎所有的涉案沟通都是外部律师提出的商业建议，而不是法律意见，外部律师没有担任律师的角色。因此，其与公司人力资源部的沟通不能获得“律师-委托人保密特权”的保护。[20]

以此为鉴，中国企业咨询外部律师时，应注意把握寻求法律意见与商业/技术建议的比例，确保代理人担任的是律师角色，以符合“律师-委托人保密特权”的要求。

再者，中国企业应该牢记沟通的主要目的是为了寻求法律意见（Opinion on Law）、法律服务（Legal Services）或法律程序协助（Assistance in Some Legal Proceedings）【以下统称“法律服务”】。

承接上文，在“主旨测试”中，以获得法律服务为沟通的主要目的，可以印证代理人担任的是律师角色。与此同时，围绕法律服务开展沟通，本身也是“律师-委托人保密特权”的一项构成要件。

令人意想不到的是，在司法实践中，这部分的事实争议往往不在于委托人是否有意获取法律服务，而在于律师与委托人是否进行了你来我往的沟通。在Sheryl Wultz v. Bank of China一案中，中国银行辩称：其之所以组织反洗钱及合规调查，是期望（with the expectation）美国律师可以根据收集到的信息提供建议，主要目的就是获取法律服务。对此，法院援引判例分析称：中国银行不能仅凭自己的主观臆断或单方面行动创设律师-委托人关系。因为没有证据显示中国银行曾向外部律师表示打算自行开展调查，也没有证据显示外部律师曾要求中国银行收集此类信息。也就是说，双方从未就内部调查事宜交换过意见，不存在所谓的沟通，自然也就不可能适用“律师-委托人保密特权”。[21]

一言以蔽之，“律师-委托人保密特权”保护的是包含了信息的沟通（Communication），而不是未经沟通的信息（Information）。中国企业在寻求法律意见时，一定要与律师密切联络，达成合意之后再采取行动。因为，没有律师的参与，企业即使收集到了切实有用的信息，也是剃头挑子一头热——无法形成有效的沟通，这些信息就无法获得 “律师-委托人保密特权”的保护。

最后，中国企业在与律师沟通时应禁止无关第三人在场（Without the Presence of Strangers )，注意沟通的机密性（Confidentiality）。

旧版《联邦证据规则草案》第503(a)(4)条规定，符合以下情况的沟通具有机密性：参与沟通的是向委托人提供专业法律服务的人员，或者为传递沟通而合理必须的人员，委托人不打算将沟通向无关第三人透露。[22]虽然现行《联邦证据规则》将所有保密特权的适用问题都交与联邦普通法裁夺，但在司法实践中，法院基本沿用了上述定义。例如，在Commodity Futures一案中，委托人将涉案沟通自愿透露给了企业的破产管理人，使得沟通丧失了机密性。法院就此判定，委托人已放弃主张“律师-委托人保密特权”。[23]

电子邮件、云存储、社交媒体等现代通讯技术的普及，也对确保沟通的机密性提出了新的挑战。例如，为了防止电子邮件被恶意转发，律师事务所一般会在邮件签名中标记“律师-委托人沟通”（Attorney-Client Communication）、“严格保密”（Privileged and Confidential）等字样。企业也可以参考借鉴，以显示自身对沟通机密性的重视，提高法院准予适用“律师-委托人保密特权”的概率。至于云存储技术的运用，其本身并不会破坏沟通的机密性，但法院会结合具体案情判断第三方能否合法接触（Lawful Access to）该沟通，以确定该沟通是否实际具有机密性。[24]除此之外，法院认为用户在使用Facebook、My Space等社交媒体时没有隐私期待（Expectation of Privacy），其沟通不具有机密性。[25]

需要强调的是，判断律师与委托人间的沟通是否具有机密性，关键在于委托人本身是否企图或不在乎将沟通向无关第三人透露。法院认为，委托人可以通过行动表现出这种不在乎。例如，在人头嘈杂的场合磋商、将交流内容发布在社交媒体上等。中国企业应该引以为戒。

注：