对赌协议

一、定义

民九会议纪要认为：“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

二、案例

1、“海富案”——苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司增资协议纠纷案，最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书：投资者与目标公司之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定的收益，无效。

2、 “华工案”——江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司等请求公司收购股份纠纷再审案，江苏省高级人民法院（2019）苏民再62号民事判决书：对赌协议中关于股权回购的条款虽为相对固定收益，但约定的年回报率与同期企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离目标公司正常经营所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律，案涉对赌协议有效。

司法观点的变化：公司注册资本从实缴制到认缴制、企业间借贷行为合法化等法律法规和企业投资经营政策的变化，华工案判决以后及最高院民二庭法官会议纪要、民九会议纪要均认可对赌协议的有效性。

3、“瀚霖案”——强静延、曹务波股权转让纠纷案，最高人民法院(2016)最高法民再128号民事判决书：投资人已对目标公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，目标公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益，应当认定案涉担保条款合法有效。

三、民九会议纪要观点对对赌协议的总结

1、对赌协议本身如不存在违反法律强制性规定的情形则为有效。

2、是否能使实现对赌协议的目的在于履行阶段：

①要求目标公司回购股份：必须依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于“股份回购”的强制性规定进行审查，并应当按照第177条履行“决议与减资”程序：经过股东大会决议—通知债权人并公告—清偿债务或提供担保—回购减资注销。

②要求目标公司承担现金补偿义务：必须符合《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条第4款关于“利润分配”条件的规定：公司只有在弥补亏损和提取公积金后仍有利润的情况下才能补偿。

③要求目标公司承担对股东对赌的保证责任：必须符合《公司法》第16条第2款关于“公司为股东担保”的规定：目标公司股东（大）会决议—投资方对决议的形式审查—目标公司承担保证责任。

3、“法院无对赌”。对赌是由增资扩股、股权回购、公司担保或者其他所涉交易模式中可能的涉及的法律关系的叠加，要关注所设计的交易结构归属于哪一个具体的法律关系。关注条款的可履行性，不具有现实履行可能的条款不会获得法院的支持。