道可特研究｜证券虚假陈述纠纷，专业中介机构担责新趋势（二）

摘要

近期，上海市高院对中安科证券虚假陈述责任纠纷终审判决的公布再次引发了人们对于证券虚假陈述责任纠纷中中介机构应如何承担责任的关注。随着股票发行注册制的持续推进，监管机构对于证券活动的监管力度也在不断提升。在此背景下，厘清中介机构在证券虚假陈述责任纠纷中应承担责任的构成要件以及责任形式、范围，根据中介机构行为性质、过错程度以及与投资者损失之间的原因力等因素，科学认定其责任成立与否和责任范围大小，对于保护投资人合法利益、规范中介机构的服务行为均具有重要意义。本文试以中安科案、五洋债案、华泽钴镍案等典型的证券虚假陈述案为例，试析中安科案前后中介机构在证券虚假陈述案件中担责的主流裁判思路。由于全文较长，共分三期分享。

由于全文较长，共分“①证券虚假陈述纠纷代表性案件，专业中介机构担责情况”、“②中安科（中安消）案前，专业中介机构在证券虚假陈述案件中担责的主流裁判思路与法律依据”、“③中安科（中安消）案中，法院对专业中介机构担责的最新观点和趋势”三个部分分别分享。

第二部分：中安科（中安消）案前，专业中介机构在证券虚假陈述案件中担责的主流裁判思路与法律依据

1、裁判思路

在华泽镍钴虚假陈述案中，判断证券承销商、证券上市推荐人、专业中介服务机构是否应对上市公司虚假陈述行为给投资者造成的全部损失承担连带责任，关键是该机构对虚假陈述行为的发生是否具有“故意”或“重大过错”。有关中介服务机构主观过错形态的分析详见本文“法理逻辑”部分，此处不再赘述。

2、法律依据

1）中介机构应尽注意义务的法律依据

《证券法》(2014年修订)第一百七十三条及二百二十三条对专业机构的勤勉义务包括对所依据的文件资料的真实性、准确性、完整性的核验义务作了要求。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下称《若干规定》对证券服务机构的义务和责任作出了进一步规定。证监会等监管机构根据不同业务分类，对证券服务机构的具体履职要求和注意义务作出了具体规定。

2）中介机构承担连带责任的法律依据

《证券法》（2019年修订）第一百六十三条规定证券服务机构“制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

3、法理逻辑

发行人或上市公司等信息披露义务人和承销商、审计机构、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构存在违反证券法规定的虚假陈述行为，给投资人造成损失，信息披露义务人和专业中介服务机构承担连带赔偿责任的法理基础是“共同侵权”。

所谓共同侵权，是指数人共同不法侵害他人权益造成损害的行为。对于共同侵权行为，有的学者称为“共同致人损害”，有的学者称为“共同过错”，还有的学者称为“共同不法行为”。

根据最高人民法院《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，共同侵权行为中的“共同”主要包括三层含义：

其一，共同故意实施的行为，即所谓有意思联络的共同侵权；

其二，共同过失实施的行为，即基于共同的疏忽大意或者过于自信的过失而造成他人的损害。共同过失情形下无所谓“意思联络”的故意；

其三，数个行为相结合而实施的行为造成他人损害。上述对于“共同”的解释，除坚持共同侵权行为的共同过错（包括共同故意、共同过失）外，也承认共同侵权行为的客观标准，认为数人虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为相结合发生同一损害后果的，亦构成共同侵权。

上述对于“共同”含义的认知在立法层面具体体现在2003年出台的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中。

该解释第三条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

在证券虚假陈述纠纷中，《若干规定》第二十七条规定：证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。

信息披露义务人和专业中介服务机构都存在虚假陈述行为，进而共同造成投资人损害的情况下，信息披露义务人的主观过错形态包括故意（如刻意的财务/业绩造假行为等）和过失（如因疏忽大意导致信息披露存在重大遗漏等），专业中介服务机构的主观过错形态也包括故意（如明知信息披露义务人存在财务造假而做出虚假陈述）和过失（如在排除故意的情况下，因未能履行法定的专业或一般注意义务而做出虚假陈述）。

《若干规定》第二十七条所称“知道”所对应的主观过错形态即为“故意”；“应当知道”则是指专业中介服务机构所应履行的特别或普通注意义务，与之相对应的主观过错形态即为“过失”。专业中介服务机构在其专业领域应履行特殊/高度注意义务，如未尽到普通注意义务即为“重大过失”，尽到了普通注意义务而未尽到特别/高度注意义务即为“一般过失”。专业中介服务机构在非其专业领域应履行普通注意义务，如未尽到普通注意义务即为“一般过失”。

此外，根据《证券法》第一百六十三条，专业服务机构“制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。因此，专业服务机构不适用“共同行为说”所主张的共同侵权，即专业服务机构在不具有主观过错的情况下，不与信息披露义务人构成共同侵权。

未完待续，见“第三部分 中安科（中安消）案中，法院对专业中介机构担责的最新观点和趋势”