慈善新风向 | “62号令”规范指引慈善组织...

62号令扩大了原先征求意见稿下的适用主体范围。根据62号令，县级以上民政部门依法登记、认定的慈善组织，以及未认定为慈善组织的基金会、具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体和社会服务机构开展投资活动都须遵循62号令的相关规定。

62号令第三条第一款规定，在“确保年度慈善活动支出符合法定要求”和“捐赠财产及时足额拨付”两大前提条件下，慈善组织开展投资活动。[1]

“年度慈善活动支出符合法定要求”须进一步满足《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》下的具体合规要求。 

62号令第三条第二款明确了慈善组织开展投资活动应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。即投资收益不得进行变相分配、利益输送或用于除慈善目的以外的其他方面。

在购买资产管理产品模式下：慈善组织应当审慎选择，购买与本组织风险识别能力和风险承担能力相匹配的产品。62号令采纳了“风险识别能力与承担能力相匹配”的较为宽松的标准，扩大了慈善组织可以购买资产管理产品的范围（原先征求意见稿则对慈善组织可以购买理财产品、国债和债券、信托产品的范围进行了严格规定）。

在股权投资模式下：62号令引入“组织宗旨和业务关联性”标准，即被投资企业的经营范围应当与慈善组织的宗旨和业务范围相关。在具体判断一项投资是否符合“组织宗旨和业务关联性”标准时，须着重考察一项投资行为是否与该慈善组织成立时的宗旨和主要业务是否存在直接或实质性的因果关系。例如，一家以教育为主的基金会投资一家在线教育科技公司，那么该项投资很可能可以被认为是“与组织的宗旨和业务相关联”；但是，如果这家以教育为主的基金会投资一家在学校内连锁咖啡店，即便连锁咖啡店赚取得全部或部分收入都用于教育慈善领域，那么该项投资很难被认定是“与组织的宗旨和业务相关联”。我们期待民政部就这一标准的具体判定提供进一步的指引。

值得一提的是，股权投资模式下，62号令并未严格限制慈善组织仅可投资于“境内被投资企业”，也就意味着在未来公益慈善法律体系更为成熟后，慈善组织有望可以开展境外投资，这也符合目前中国慈善组织参与“公益慈善一带一路”的诉求和预期。

在委托投资模式下：慈善组织开展委托投资的，应当选择中国境内有资质从事投资管理业务，且管理审慎、信誉较高的机构。（原先征求意见稿则对受托机构规定了更为严格具体的要求，但62号令仅提出了原则性规定）。

相较征求意见稿，62号令的就正向和反向整体表述上更为灵活宽松。但就对外借款方式而言，62号令则更为严厉，即禁止以投资名义向个人、企业提供借款的投资（而原先征求意见稿则仅限制 “向个人、企业直接提供与本组织宗旨和业务范围规定的慈善活动无关的借款”）。而此次62号令新增的不得“直接购买商品”的限制，使得慈善组织通过购买古董、艺术品、房产等方式进行保值增值的投资将不被允许。

根据《企业所得税法实施条例》第八十五条规定，符合条件的非营利组织的收入可以是免税收入。而根据《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》（财税〔2009〕122号），免税收入的范围并未包括投资活动取得的收益。因此，我们认为目前非营利组织的免税收入不包括慈善组织从事投资活动取得的收入。

我们期待未来国家出台新的税收政策，就慈善组织对外投资在一些特殊情况下给予具体减税措施，以降低慈善组织开展投资活动过程中的税负。

慈善组织目前可用于投资的财产限于以下两类：

参照《民间非营利组织会计制度》的规定，限定性资产是指资产提供方或者国家有关法律、行政法规对资产或资产所产生的经济利益的使用所设置的时间限制和用途限制。时间限制通常要求资产只能在特定时间内或规定的日期之后使用，用途限制要求资产用于特定目的。而非限定性净资产通常指报告期内资产总额，减去该期内限定性资产后的余额。

此外， 62号令特别规定慈善组织接受的政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。

62号令要求慈善组织制定相应的财务和资产管理制度，并包括以下内容：

决策机制方面：慈善组织的财务和资产管理制度以及重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意。

关联交易方面：慈善组织的关联方不得利用关联关系损害慈善组织利益。

投资回收方面：慈善组织应当及时回收到期的本金和收益，依法依规及时进行会计核算。

档案管理方面：慈善组织应当为投资活动建立专项档案，完整保存投资的决策、执行、管理等资料。专项档案的保存时间不少于20年。

人事管理方面：慈善组织的负责人和工作人员不得在被投资企业兼职或者领取报酬，但可以作为股东代表、董事或者监事参与被投资企业的股东会、董事会。开展投资活动时，相关人员若有违法违规行为，致使慈善组织财产损失的，应当承担相应责任。从这个角度看，借鉴西方成熟的经验，未来中国慈善组织有必要为其负责人、决策人员、高管人员配置必要的董事、高管责任保险（D&O Insurance），以降低其在履职过程中可能发生的管理和决策风险。

此次62号令的出台将对公益慈善领域的投资管理和相关资本市场影响力投资、公益创投领域（比如慈善超市、医药研发等）带来重大利好。随着未来慈善组织投资活动的模式不断创新和规模不断扩大，借鉴国际上过往的经验和教训，我们预计更多法律问题将会涌现，例如自我交易、超额交易、超额持股、跨境交易、免税和惩罚性税收等方面将可能会有后续新规则配套出台，我们建议在中国开展投资活动的慈善组织密切关注此方面的法律动向，在专业法律顾问的协助下更新各项内部管理制度，并在法律框架内开展各项业务和投资活动。

注：