【观曜说】浅析对赌条款之效力认定

 导 读：

所谓对赌条款又称估值调整条款，是投资方与融资方就未来不确定的情形所作的约定，根据未来企业的实际盈利能力，由投资者或者融资者获得一定的权利作为补偿。而关于增资协议中对赌条款的效力,我国法律法规并无明文规定。因此，当发生对赌条款约定事项无法实现的情况时，对赌条款是否合法有效就成为投资方和融资方的争议焦点。

裁判要旨

按照估值调整机制安排，当约定的业绩目标条件出现时，一般会以现金或股权方式进行估值调整，往往会涉及公司资产变动以及股权转让、减资、清算等权益调整途径，因此，对赌条款的效力认定不仅应受民法、合同法等一般民事法律规范的调整，还应遵循公司法等商事法律规范的规制。评价融资公司承诺补偿行为的效力应当遵守公司法有关公司资本维持原则的规定。

案情简介

1. 2010年，案外人北京九鼎（甲方）、盈泰九鼎（乙方）、金泰九鼎（丙方）与骆鸿（丁方）、旭阳雷迪公司（戊方）共同签订一份《增资协议》，约定：骆鸿及旭阳雷迪公司股东会决议同意金泰九鼎与盈泰九鼎、北京九鼎以增资扩股的方式投资于旭阳雷迪公司。

2.同年，各方又签订一份《补充协议》，约定了对赌条款：旭阳雷迪公司承诺2010年度实现净利润不低于2.4亿元，2011年实现利润不低于5亿元。如旭阳雷迪公司2011年实现年度净利润低于5亿元，旭阳雷迪公司应对三方投资人进行补偿，骆鸿承诺担保赔偿：现金赔偿的金额为（2011年目标利润5亿元-2011年公司扣除非经常性损益后的净利润）×4.3×9.3%，确保三方投资作价依据不变。

3.2011年，旭阳雷迪公司未能实现5亿元的年度目标净利润。按照《补充协议》约定的内容，旭阳雷迪公司、骆鸿应当连带向金泰九鼎支付现金补偿款。

4.原告向法院起诉，请求判令：(1)骆鸿与旭阳雷迪公司连带给付现金补偿款29204453.55元；(2)骆鸿与旭阳雷迪公司共同承担本案诉讼费用。

5.骆鸿、旭阳雷迪公司抗辩认为，“对赌”协议无效，股东承担的是保证责任，公司无法实现利润系因“双反”引起，构成情势变更，请求驳回旭阳雷迪公司的诉讼请求。

裁判要点

一、金泰九鼎与旭阳雷迪公司的对赌条款无效。所谓对赌条款，即估值调整机制，它以企业未来的经营业绩为准调整投资者进入时对企业的估值。讼争对赌条款的约定使金泰九鼎等投资方对旭阳雷迪公司的投资可以取得相对固定收益，该收益脱离公司的经营业绩，该约定的对赌条款损害公司利益和公司债权人利益，违反《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，该部分条款无效。

二、骆鸿作为对赌条款的相对方应对投资人直接承担补偿责任，而非担保责任。骆鸿系讼争《增资协议》和《补充协议》的相对方，本案并不存在主从合同关系，不符合保证合同法律关系的特征。因此，本院认为，骆鸿承诺的“担保赔偿”非担保法意义上的保证，而是控股股东与投资人就未来一段时间内目标公司的经营业绩进行约定，如目标企业未实现约定的业绩，则需按一定标准与方式对投资人进行补偿的条款。

三、作为一国的贸易保护措施，进口国对出口国产品进行“双反”调查并非不可预见的情形，属于正常的商业风险。因此，被告关于中国光伏企业遭受“双反”构成情势变更的理由不能成立。

律师点评

本案中的争议焦点有二：一是《补充协议》约定的对赌条款是否有效；二是骆鸿承担的“担保赔偿”是否为保证责任。

关于对赌条款的效力问题。目前司法实践的判例中形成的主流观点是：公司与投资方“对赌”的约定，使投资方的投资可以取得相对固定收益，该收益脱离公司的经营业绩，损害公司利益和公司债权人利益，违反《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，认定为无效。股东与投资方“对赌”的约定，如果系双方当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应贯彻意思自治原则，认定为有效。

关于股东责任形式问题。判决从股东承诺补偿责任与保证责任的区别等方面，从保证合同法律关系的特征出发分析了股东对赌并非担保责任，而是控股股东与投资人就未来一段时间内目标企业的经营业绩进行约定，如目标企业未实现约定的业绩，则需按一定标准与方式对投资人进行补偿的条款。股东应承担直接补偿责任。

相关法律规定

一、《中华人民共和国公司法》

第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

二、《中华人民共和国合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

三、根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》

第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

法院判决

一、被告骆鸿应于本判决生效后十日内向原告厦门金泰九鼎股权投资合伙企业（有限合伙）支付补偿款29204453.55元；

二、驳回原告厦门金泰九鼎股权投资合伙企业（有限合伙）其他诉讼请求。

案件来源

福建省厦门市中级人民法院，厦门金泰九鼎股权投资合伙企业与骆鸿、江西旭阳雷迪高科技股份有限公司公司增资纠纷一审民事判决书，（2014）厦民初字第137号