打不倒的自拍杆

今天我们来说说市场上流行的自拍杆。小伙伴翻翻看自己手上的自拍杆是哪种？是使用时需组装使用后需拆分的分体式自拍杆（如⬇️左图）还是可折叠收纳的一体式自拍杆（如⬇️右图）？

小小自拍杆，可是有专利的。“一种一体式自拍装置” ZL201420522729.0实用新型专利（以下简称“自拍杆专利”）的权利人是源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）。这件业内闻名的自拍杆专利，创造了上亿市场价值，历经了数次无效程序仍然屹立不倒。来看看自拍杆专利的示意图：

笔者拟从专利撰写、专利无效以及专利侵权三个角度对自拍杆专利略作分析。

在专利撰写上，自拍杆专利的权利要求有13项，权利要求1为独立权利要求，其余12项直接或间接引用权利要求1，为从属权利要求。

独立权利要求的特征最少，范围最大；从属权利要求的特征较多，范围较小。例如，权利要求2的特征包含了被引用的独立权利要求1的特征以及从属权利要求自身的附加特征，即权利要求1+权利要求2的全部特征。

我国实用新型专利不经过实质审查，权利要求范围大，则相应存在权利不稳定的风险。授权后，竞争对手或其他利益相关方往往会发起专利无效宣告，请求专利复审委员会宣告专利权无效。涉及专利侵权诉讼时，被告也常常通过无效程序挑战原告专利权人的权利基础。

这种制度下，尤其是不经过实审的实用新型专利，权利要求的布局更应考虑周全，设置多层防护。一旦专利被挑战，力争在满足无效程序的修改方式下修改后的权利要求能够保住，或者当独立权利要求保不住时，确保其他从属权利要求能被维持有效。

自拍杆专利经过数次无效宣告行政程序后，权利要求2-13仍然维持有效。在之后的民事侵权诉讼中，专利权人凭借权利要求2维权成功并且获得赔偿。自拍杆专利的权利要求2确实反映出发明点，概括得比较恰当。自拍杆专利的整套权利要求的层次和布局也颇为妥当。

除了考虑权利稳定性之外，专利撰写时还应该从维权取证、方案可规避性等侵权诉讼角度进行权利要求布局。

实际上，针对该自拍杆专利的无效宣告请求多达22次，除5件视为撤回或视为未提出外，17件已作出审查决定。尽管在第1次无效程序中（2016年3月23日第28758号审查决定）[1]，权利要求1以不具备专利法第22条第3款的创造性为由被无效，但被部分无效或许不是坏事，经历数次无效程序后的专利权反而相对稳定。

在最近的第17次无效程序中（2018年7月24日第36795号审查决定）[2]，无效请求的法律依据是专利法第26条第4款，以及专利法实施细则第20条第2款。无效请求人认为权利要求2未得到说明书的支持，以及权利要求缺少解决技术问题的必要技术特征没有清楚限定权利要求的保护范围。这次无效宣告请求中的上述两个理由仍是前几次无效程序中老生常谈的问题，专利复审委员会也秉持同样的态度。专利复审委员会认为，权利要求2限定的技术方案在说明书中有详细记载，所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出权利要求所要求保护的技术方案，该权利要求得到说明书的支持。因此，专利复审委员会没有支持本次无效的理由，继续维持专利权有效。

从历次无效程序的证据和理由看，自拍杆专利的权利要求1在第1次无效程序以创造性为由被无效之后，各方无效请求人在后续无效请求中都没有提供更具说服力和杀伤力的证据。根据 “一事不再理”，在专利复审委员会就无效宣告请求作出决定之后，又以同样的理由和证据请求无效宣告的，专利复审委员会不予受理。换言之，自拍杆专利越来越难被无效。

笔者查阅了源德盛公司于2017年在济南、烟台、南京、福州、广州等地区发起的一系列自拍杆专利侵权诉讼。这些案件中，源德盛公司获得了1.5万至4万元不等的赔偿。从源头上抓生产商较困难，实际案件中源德盛公司起诉销售商为多。被诉侵权方通常是购物商场、数码通讯店等销售方。作为被告的销售方，许多都是经营小本生意的个体工商户。面对自拍杆专利侵权诉讼，被告应该如何应对？

首先，看原告是否告对了人。如果原告起诉厂家销售了涉嫌侵权产品，或起诉卖家制造了涉嫌侵权产品，则起诉的对象与行为不符。因为厂家只负责生产，而商家只负责销售。

其次，将涉嫌侵权产品与原告主张的专利作比较，判断是否侵权。请注意，比较的对象是自己的产品与原告专利，而非自己的产品与原告的产品（诉讼时原告可能带来产品演示专利方案）。若产品与专利一致，则涉嫌侵权。

再者，确保产品来源合法。对于销售方，应尽可能从正规渠道进货，拒绝上门推销的三无产品，避免出售侵权产品。销售方也应保存产品的供货商、生产商等合法来源凭据（如进货单）。若能举证产品来源合法，则销售商可以不承担赔偿责任。

若销售商无法举证产品的合法来源，最后则涉及赔偿责任的承担。被起诉的卖家可能是销售自拍杆产品的购物商场，也可能是自有门面的个体工商户（例如，某通讯店）。例如，某通讯店是某通信服务运营商的授权经销商，在门店中销售/搭售/附赠自拍杆产品。这种情况下，产品出售的收款收据、POS签购单、购物小票等上显示的主体，可以作为承担赔偿责任主体的重要依据。此外，有法院判定某通信服务运营商的营业厅与个体工商户共同出售侵权产品，营业厅也被认定实施专利侵权行为与个体工商户共同承担赔偿责任。购物商场和通信服务运营商的营业厅也有义务确保出售的产品不侵权。

市场认可度是高价值专利的评价因素之一。源德盛总经理单景华曾透露，“公司为华为、OPPO、vivo、小米、三星等各大品牌代工生产自拍杆，都采用了这一技术，创造了上亿元的销售收入”[3]。一件实用新型专利创造了上亿价值，从市场角度来看，这件自拍杆专利无疑是高价值专利。

实用新型专利享有十年保护期，若权利人未提前放弃且该专利也没有再被宣告无效，该自拍杆专利距离2024年9月11日期满尚有6年。可以预见，只要人民群众的自拍热情不减，在更好的自拍设备出现之前，这件红透半边天的自拍杆专利仍将是市场的宠儿。

[1] app.sipo-reexam.gov/reexam_out1110/searchdoc/decidedetail.jsp?jdh=28758&lx=wx

[2] app.sipo-reexam.gov/reexam_out1110/searchdoc/decidedetail.jsp?jdh=36795&lx=wx

[3] ip.people/n1/2018/0912/c179663-30288668.html。