【观曜说】同业竞争的监事，要为你成立的关联公司买单么？

导 读：

监事作为现代公司治理体系中的特殊群体，主要负责监督公司的财务情况，公司董事、高级管理人员的职务执行情况以及其他由公司章程规定的职责。我国公司法对其职权、任职资格和任免均有特别规制，但相较于董事和高管，对于监事的约束比较宽松。这就导致近年来，公司诉监事损害公司利益的案件呈上升趋势。其中，以监事投资设立同行业的公司或在外兼职，从而被指利用关联关系损害公司利益的居多。

裁判要旨

现有证据不能证明黄明坤利用其关联关系损害了亿起联公司的利益，掌上互动公司与亿起联公司具有同业竞争关系并不违反黄明坤作为监事的在公司法上的法定义务。亿起联公司已就与黄明坤所签劳动合同和保密协议中约定的竞业禁止义务提起劳动仲裁，双方应通过劳动争议程序解决。

案情简介

1、亿起联公司系一家主要经营移动互联网广告服务业务的移动互联广告平台公司，《公司章程》第十八条第二款规定，公司总经理、副总经理、财务总监、董事会秘书为公司高级管理人员。2013年1月5日，黄明坤入职亿起联公司担任销售部门销售经理并与公司签订了劳动合同书及保密协议。

2、2013年8月1日，黄明坤与侯×投资成立掌上互动公司。2014年5月13日，黄明坤被选举为亿起联公司监事，并自2014年7月2日起担任营销部全国营销副总经理。2014年10月21日，黄明坤从亿起联公司离职。

3、掌上互动公司和点入公司的网站截屏、推广服务协议显示，两个公司在业务上均有插屏、banner广告、积分墙等业务，而点入公司是亿起联公司的全资子公司。

4、亿起联公司认为，黄明坤违反勤勉、忠实义务，在担任公司销售经理期间违反与亿起联公司签订的劳动合同书和保密协议的约定，私设与亿起联公司具有同业竞争关系的公司，转移亿起联公司的业务，并与亿起联公司进行关联交易，非法套取利润，造成亿起联公司损失至少216495.23元，遂向北京市朝阳区人民法院提起损害公司利益之诉。

5、在本案诉讼过程中，亿起联公司向北京市朝阳区劳动仲裁委申请了劳动仲裁，并在仲裁请求中要求黄明坤返还因违反劳动合同、保密协议所获得的收益216495.23元。

6、朝阳法院认为：本案中，黄明坤虽然名为全国营销副总经理，但其仍受部门负责人李×和公司总经理王×的领导，因此不能认定其为高级管理人员。其次，根据亿起联公司的章程，黄明坤也不在高管之列。掌上互动公司作为与黄明坤具有关联关系的企业，确实与亿起联公司构成同业竞争关系。但监事并不负有法定的竞业禁止义务，基于其对公司的忠实义务，黄明坤不得利用关联关系损害亿起联公司的利益。

7、现有证据不能证明黄明坤利用其关联关系损害了亿起联公司的利益，掌上互动公司与亿起联公司具有同业竞争关系并不违反黄明坤作为监事的在公司法上的法定义务。亿起联公司已就与黄明坤所签劳动合同和保密协议中约定的竞业禁止义务提起劳动仲裁，双方应通过劳动争议程序解决。

8、亿起联公司不服向北京市第三中级人民法院提起上诉，北京市三中院二审判决驳回上诉，维持原判。

裁判要点

1、从黄明坤的职位名称上看，黄明坤最终升任至营销部全国营销副总经理，并不属于公司章程规定的高级管理人员；同时，亦不在公司法所规定的高级管理人员范围之列。现亿起联公司提交的证据不足以证明黄明坤所担任的职务属于公司法中对于高级管理人员职务的限定范围，故亿起联公司关于黄明坤属于公司高级管理人员的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

2、黄明坤作为亿起联公司的监事，并非公司的高级管理人员，并不负有公司法下法定的竞业禁止义务。同时，《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。故，黄明坤作为公司监事，其基于对公司的忠实义务，不得利用关联关系损害公司的利益。

3、关于亿起联公司主张黄明坤私设与亿起联公司具有同业竞争关系的掌上互动公司，并与亿起联公司发生交易，构成关联交易，本院认为，根据本案在案证据，春雨医生、特大城市、龙腾世界并非亿起联公司原有业务；亦无充分有效证据证明魔漫相机广告属于亿起联公司的业务、黄明坤在亿起联公司任监事期间高铁管家广告属于亿起联公司的业务；掌上互动公司系从亿玛公司处获得搜狐新闻广告业务，与亿起联公司该项业务的客户并非同一家。综上，根据本案在案证据，亿起联公司关于黄明坤利用其关联关系损害公司利益的上诉主张，事实依据不足，本院难以采信。

律师点评

1、公司高级管理人员的范围需在章程中明确，并进行严格限定

有限责任公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书为公司高级管理人员。当然，公司法也从尊重公司自治的角度出发，赋予公司在章程中规定高管的权利。本案中，亿起联公司章程并没有将销售部全国营销副总经理纳入高管范畴。公司不能以黄明坤曾任公司的全国营销总监和全国营销副总经理，负责公司全国业务的开展，掌握着公司的经济命脉，是控制公司生死存亡的关键岗位为依据，主张认定其公司高管的身份。即便黄明坤离职前在公司所任职务对内、对外行使相应的经营管理职权，也不能认定其为公司高管。对公司高管范围严格界定的意义在于，使法定的高管人员本着勤勉尽责的态度为公司履职，避免随意扩大高管的外延，高管人员的泛泛化容易造成公司运转体系的冗杂，给公司经营管理带来内部成本。

另一方面，公司可以将重要岗位的负责人员在章程中列为高管，公司法考虑到在复杂多变的市场中，应允许公司根据所处的行业领域和业务特点设置自己认为的关键岗位人员为高管。这种权利对于公司来说至少有两点利好：第一，保障了公司作为独立商事主体的自治权；第二，公司可以发挥该权利的优势，利用章定高管的岗位，完善员工内部考核晋升机制，建立从中层员工中产生高管的通道，从而激发员工的工作热情。

2、是否有必要将公司监事纳入法定竞业禁止的范围？

笔者认为监事不宜纳入法定竞业禁止的范围。究其原因，主要有三点：第一，是由监事的职责和定位决定的。监事对股东负责，赋予其监督的权利，是为了更好地监督董事和高管履职，从而保障公司和股东的利益。而在我国公司治理实践下，监事在大多数公司中本就处于相对尴尬的边缘地位，如果对其约束过多，那么监事在开展工作时必将遇到更多束缚和阻碍，履职的积极性进一步被打压，很难发挥其应有的效用。第二，公司法虽规定监事可以列席董事会会议，但其实际参与公司经营决策的机会少之又少，很少会直接接触到公司的日常经营和商业机会等核心信息。第三，监事在公司治理体系中处于中立地位，其虽然不能兼任本公司的高管，但发起投资其他公司或在其他公司担任相应职务，公司法并没有禁止性规定。

因此，法定竞业禁止义务的附加，无疑会过度干预监事的私权利。当然，如果公司与监事在《劳动合同》或《保密协议》中约定了竞业禁止的义务，属于该监事对私权的让渡，此时理应尊重双方的真实意思表示。

相关法律规定

《中华人民共和国公司法》

第二百一十六条 高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

法院判决

亿起联公司以损害公司利益责任纠纷为由起诉要求黄明坤赔偿损失216495.23元，缺乏事实和法律依据，一、二审法院均驳回原告亿起联公司的诉讼请求。

案件来源

（2015）朝民（商）初字第11519号

（2016）京03民终5371号