精算抑或酌定：如何厘清证券虚假陈述中介机构的责任边界？

一、中介结构在证券虚假陈述责任纠纷中被判承担民事责任概况

（一）证券虚假陈述民事案件的责任主体类型从单一化逐渐走向多元化，中介机构被诉的案件数量逐渐增多

在过去，在证券虚假陈述民事诉讼中被判承担责任的主体类型相对比较单一，多数投资人仅以发行人、上市公司为被告提起民事赔偿诉讼。有学者曾以1575份判决书作为研究样本分析虚假陈述诉讼情况，结果发现涉案的44名被告中，43名被告主体为上市公司，而责任主体为个人的仅为1名。[6]证券公司、会计师事务所、律师事务所等证券服务机构承担赔偿责任的案例可谓屈指可数。[7]

但近年来，情况似乎正在发生变化。受经济下行压力加大的影响，上司公司业绩低迷、赔付能力下降，以及随着证券虚假陈述责任纠纷中前置程序规则的逐渐松动，很多案件中投资者已不再将上市公司作为起诉索赔的唯一选择，而是同时将包括中介机构在内其他责任主体列为共同被告。

（二）中介机构的外部责任形态从全部连带责任或补充责任向部分连带责任修正

如前所述，司法实践中，证券虚假陈述中介机构的外部责任形态多数表现为对投资者的全部损失与发行人、上市公司承担连带责任。也有个别案例法院判令中介机构对投资者损失承担补充赔偿责任，如在深圳市中级人民法院审理的“保千里案” [8]中，某资产评估机构就被法院判令对保千里的赔偿义务承担30%的补充赔偿责任。

但近年来，中介机构被法院判令对投资者损失与发行人、上市公司等承担部分连带赔偿责任的案例似乎正在逐渐增多并受到越来越多的关注，除了已有生效判决的“中安科案”、 “大庆联谊案”[9]外，还有正在二审程序中的“五洋债案”和“富贵鸟案”。

二、什么是比例连带责任？

首先需要明确的是，所谓比例连带责任（或称“部分连带责任”）是一种对外责任形态，是指特定责任主体在一定比例或部分范围内与其他责任主体承担连带责任，债权人可以要求该等责任主体在该特定的比例或部分范围内承担连带责任；对于超出该特定比例或部分以外的责任，则由相应的责任主体自行承担。至于在比例连带责任范围之内，部分主体在承担了超出其本应承担的责任份额后，是否以及在何等范围内对与其承担连带责任的其他主体享有追偿权，则属于其内部责任划分的问题。

以“中安科案”为例，应该如何理解上海高院二审判决独立财务顾问和审计机构分别对中安科公司赔偿付款义务在25%和15%范围内承担连带责任呢？笔者认为，可结合如下图示，分三个层次的要点进行理解：

首先，就Z证券公司（或R会计师事务所）与原告投资者之间的外部关系而言，Z证券公司对中安科公司赔偿付款义务在25%范围内承担连带责任，即投资者可以在中安科公司赔偿付款义务在25%范围内要求中安科公司、中安消公司和Z证券公司承担连带责任；R会计师事务所对中安科公司赔偿付款义务在15%范围内承担连带责任，即投资者可以在中安科公司赔偿付款义务在15%范围内要求中安科公司、中安消公司和R会计师事务所承担连带责任。对于剩余的60%的损失，投资者只能要求中安科公司、中安消公司承担连带赔偿责任。

其次，就Z证券公司（或R会计师事务所）与中安科公司之间的内部关系而言，Z证券公司的前述责任划分是其对外（相对于债权人）的责任承担比例，而其与中安科公司之间内部的责任划分比例或者追偿比例，则需要另诉解决。R会计师事务所的情况同理。

最后，就Z证券公司和R会计师事务所之间的相对关系而言，中安科案中，Z证券公司和R会计师事务所的前述责任划分是并列关系（主要是因为二者分别所涉虚假陈述事项是独立的），Z证券公司和R会计师事务所承担责任之后，彼此之间无相互追偿权。但是在其他案件当中，中介机构之间的责任划分是否可能存在重合关系，则需要根据具体案情，特别是不同中介机构虚假陈述所涉事项是否存在重合关系，而做进一步分析。

三、为什么是比例连带责任？

如前所述，比例连带责任是近年司法实践中出现的新情况。对此，可以从法律和现实两个层面对其进行分析和理解：

（一）比例连带责任的法律基础

比例连带责任的法律基础可以分为特别法和一般法两个层面：

1. 在特别法层面，如何看待现行《证券法》第163条和《虚假陈述司法解释》第24条之间的关系

有观点认为，现行《证券法》第163条和《虚假陈述司法解释》第24条之间存在适用上的冲突，即中介机构承担连带责任的具体范围到底是现行《证券法》第163条规定的投资者的全部损失，还是按照《虚假陈述司法解释》第24条仅针对其负有责任的部分？

笔者认为，前述所谓冲突实际并不存在，原因是：

首先需要明确的是，最高人民法院制定《虚假陈述司法解释》时依据的是当时有效的1998年《证券法》，两者之间不存在任何形式和实质上的冲突，这一点基本没有争议。由于1998年《证券法》第161条和第202条明确规定中介机构应在其“负有责任的部分”和“造成损失的”部分承担连带责任，因此，《虚假陈述司法解释》第24条规定有关中介机构“就其负有责任的部分承担赔偿责任”，并未超出1998年《证券法》的规定意涵。

其次，虽然2005年及之后的《证券法》对1998年《证券法》的相关规定进行了修订，但也不存在与《虚假陈述司法解释》的所谓“刚性冲突”，这一点需要特别说明和澄清。

虽然2005年及之后《证券法》中的相关规定（如2005年《证券法》第173条）在立法语言上删除了“就其负有责任的部分”的措辞或表述，但这并不意味着《证券法》要求证券服务机构对投资人所遭受的全部损失与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

首先，按照文义解释，2005年《证券法》规定的是“其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”，其中特别需要注意的是“给他人造成损失的”这一表述，同样构成“与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”的前提条件之一。具言之，如果造成了他人的全部损失，则应就该全部损失与发行人、上市公司承担连带责任；但如果仅造成了他人的部分损失，则仅应就该部分损失与发行人、上市公司承担连带责任。

此外，官方解释也可从侧面印证前述观点。全国人大证券法修改起草工作小组出版的《证券法释义》亦载明，就2005年《证券法》第173条，“相对比旧法，本条在证券服务机构出具的法律文件的范围上有所扩大，增加了‘财务顾问报告’‘资信评级报告’等法律文件。同时，对这些机构提供和出具的上述法律文件，新法提出了更加严格的要求，甚至对于从业人员职业精神也作了规定，即：勤勉尽责。”可见，在立法者看来，从1998年《证券法》第161条到2005年《证券法》第173条，主要变化有二：一是增加了受规制的“法律文件”的范围，二是对中介机构提出了更加严格的要求。这或许也表明，立法者并没有改变或扩大中介机构责任范围的意图，即中介机构仍然是就其负有责任的部分承担连带责任。

最后，其他司法文件中的相关规定也可进一步佐证，中介机构并非一概就投资者的全部损失与发行人、上市公司承担连带责任，而是需要根据中介机构的具体侵权行为、过错程度和所造成的损失大小（原因力）等情况综合判断。

如2007年最高人民法院出台的《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》就区分了会计师事务所的故意和过失，只有在故意的时候才与被审计单位承担连带赔偿责任，在过失的情况下“应当根据其过失大小确定其赔偿责任”。[10]

再如，2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”），也明确要求证券虚假陈述的“责任承担应与侵权行为及其主观过错程度相匹配”。

又如，2020年7月15日发布生效的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（下称“《债券会议纪要》”）强调，对于中介机构“考量其是否尽到勤勉尽责义务，区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任。”

2020年9月9日，最高人民法院在答复十三届全国人大三次会议第5834号建议时指出，“关于您所提出的在《虚假陈述司法解释》第24条中明确证券服务机构承担与其过错相适应的补充赔偿责任的建议。最高人民法院在《关于会计师事务所审计侵权赔偿责任司法解释理解与适用》中区分了会计师事务所的过错情形，规定了故意出具不实报告的连带赔偿责任和过失出具不实报告的补充责任。2020年7月发布的《债券会议纪要》提出，对于债券欺诈发行、虚假陈述案件的审理，要按照证券法的规定，严格落实债券承销机构和债券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，将责任承担与过错程度相结合，对相关机构的相关行为区分故意、过失等不同情况，分别确定其应当承担的法律责任。……努力构建责任承担与过错程度相适应的民事赔偿规范。”

甚至，在2021年全国“两会”《最高人民法院工作报告》的访谈中，最高人民法院审判委员会专委刘贵祥专门强调，“在有些财务造假案件中，中介机构对企业的财务造假活动，因为核查手段等限制没有发现，在这种情况下，人民法院也强调责任追究的过罚相当，责任与过错相一致，而不是采取一刀切，不问过错程度一律让中介机构承担全部连带责任”。

2. 在一般法层面，数人侵权的相关规则也可作为比例连带责任的法律依据

关于数人侵权的责任承担，《民法典》区分不同情况规定了不同的责任形态。《民法典》第1168条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。” 第1171条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第1172条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”

最高人民法院主编的《民法典侵权责任编理解与适用》一书认为，在理解《民法典》第1168条所规定的“共同侵权行为”时，可以借鉴原《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款的规定，并引入我国台湾地区民法中“共同关联性”的概念，认为共同侵权的构成要件有四，一是侵权主体的复数性，二是共同实施侵权行为，三是侵权行为与损害后果之间具有因果关系，四是受害人具有损害，且损害具有不可分割性。其中，第二个构成要件又包括三种情形，一是共同故意实施的行为，二是共同过失实施的行为，三是数个行为相结合而实施的行为造成他人的损害。第三层含义就是原《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款所规定的“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”情形，也就是台湾地区“民法”所规定的“客观的共同关联性”。

关于如何认定数个侵权行为的“直接结合”。最高人民法院民一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》指出，“直接结合”是指行为的竞合，也就是数个行为紧密结合，“其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为，共同对受害人产生了损害。”可见，数个侵权行为只有在“竞合为同一个加害行为”的情形下，才属于“直接结合”，才构成共同侵权。

具体到证券虚假陈述侵权领域，特别是一个证券虚假陈述案件中存在多个虚假陈述行为或者一个虚假陈述行为是可分的情况下，应该区分两种情况分别讨论：一是对于部分虚假陈述行为，如果相关责任主体之间存在任何形态的意思联络，则其应当就该等存在意思联络的侵权行为所造成的损失部分承担连带责任；二是对于不存在意思联络的其他虚假陈述行为，则应当按照不同主体的责任大小，各自承担按份责任。两相结合即体现为比例连带的责任形态。

以“中安科案”为例，该案二审判决在一审认定事实的基础上，分别梳理了独立财务顾问和审计机构的侵权行为与过错，认定两者对不同信息披露事项的虚假陈述负责，即独立财务顾问应对“班班通”项目涉及的盈利预测事项的虚假陈述负责，审计机构应对“智慧石拐”项目涉及的营业收入事项的虚假陈述负责。从虚假陈述行为要件来看，判决区分盈利预测和营业收入确认两项虚假陈述事项后，两项数据亦分别满足证券虚假陈述的重大性要求。

（二）现实考量：打击证券虚假陈述、维护投资者合法权益与坚持过罚相当、惩治首恶之间的微妙平衡

连带责任的重要意义在于增加责任主体的数量，加强对受害人请求权的保护，确保受害人获得赔偿。如果每个行为人都具有相应的清偿能力，要求数个行为人对受害人承担连带责任或者按份责任，最终结果都是一样的。但是，如果部分行为人不具有清偿能力，这就凸显了连带责任在保护受害人方面的重要作用，但这也可能使对外承担全部责任的部分行为人无法从其他行为人处获得相应的清偿。

如果共同侵权制度的适用范围过于宽泛，会使行为人动辄与他人承担连带责任，哪怕其本身只需要承担一小部分的份额，其也必须首先对外承担全部责任，然后再向其他行为人追偿，不仅增加了诉讼成本，而且可能使具有清偿能力的人承担其本不应承担的份额，蒙受不公平，反而使本应承担更多份额的行为人得以逃脱。如果共同侵权制度的适用范围过于狭窄，将不利于充分发挥该制度迅捷救济受害人的设计初衷，如果还需要受害人证明数个行为人的侵权行为在损害后果中所占的份额，就增加了诉讼难度。也正因如此，在构建共同侵权制度时，需要在行为人与受害人之间寻找到一个合适的平衡点。

前述价值平衡的考虑同样适用于证券虚假陈述领域。连带责任制度固然有利于投资者保护，特别是在发行人、上市公司偿付能力不足的情况下，但其不当泛化适用也将给部分主观错过程度和对损失影响较小的中介机构施加过重的负担，而真正对虚假陈述负有直接责任的发行人或上市公司包括其内部人，则得以逃脱巨额的民事赔偿，这并不符合过罚相当、惩治首恶的证券法治价值追求。

三、比例连带责任中的具体比例是如何确定的？

有学者曾指出，“共同侵权责任份额的确定在司法实践中属于法官自由裁量权的范畴，若要将其清晰明确进行量化运算几乎可能，也不存在严格详细的适用规则。”[11]虽然该等情况同样存在于证券虚假陈述责任纠纷中，但我们也可以从当前的司法实践以及规则供给中探寻到一些规律。

首先，在司法实践中，除了前已提及的“中安科案”，还有“大庆联谊案”也在一定程度上体现出了中介机构承担比例连带责任的裁判思路：

其次，现有法律和司法解释以及行政规范性文件也基本遵循着侵权行为的性质内容、过错程度和损失原因力等判断标准。

最高人民法院在《关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》中就指出：“在虚假陈述共同侵权责任的承担中，确定共同加害人责任份额的基本要求，是各共同行为人主观过错程度和行为的原因力，将这两个因素综合判断确定各共同加害人各自的份额。”[12]

此外，还可以参考信息披露违法行为的行政责任认定标准。行政执法过程中，执法机关通过综合考虑责任人员在信息披露违法行为发生过程中所起的作用、知情程度和态度、职务职责情况及专业背景等因素来认定起责任大小。[13]

综上，我们认为证券虚假陈述责任纠纷中中介机构责任边界的确定其实是一个定性分析和定量分析相结合，综合运用证据规则和法官心证的过程，可拆解为以下三个主要步骤或者要点：

第一步，在案涉虚假陈述行为有多个或者单个虚假陈述行为所涉具体事项是可分的情况下，应根据不同中介机构的工作范围和专业领域，准确认定其具体虚假陈述行为或者事项以及所涉金额；

第二步，进一步认定特定中介机构在其所涉及的具体虚假陈述行为或者事项上的过错程度，是故意、重大过失还是一般过失，还是无过错，对此依法应由被诉中介机构负举证责任；

第三步，进一步划定其具体虚假陈述行为或者事项所造成的投资者损失范围或者大小。

综上所述，以上为我们根据现行法律相关规定以及司法实践，对证券虚假陈述中介机构责任边界问题的梳理和分析。同时，考虑到司法的社会导向和指引作用，对证券虚假陈述中介机构责任边界问题将显著影响证券中介机构的展业环境、内控要求和风险转移机制安排，而且此类案件中法官自由裁量权的行使也需要相对统一的具体规则，这些都亟需通过出台司法解释或指导性文件予以明确。对此，我们也将持续保持关注。

注释：

[1] 参见（2020）浙01民初1691号等。

[2] 参见（2019）沪民终35号、（2019）沪民终42号、（2019）沪民终43号等。

[3] 参见（2020）川民终741号、（2020）川民终1176号等。

[4] 参见（2020）云民终281号、（2020）云民终223号等。

[5] 参见（2019）川01民初545号，（2020）川民终293号。

[6] 参见徐文鸣、莫丹：《证券虚假陈述投资者损失的理论模型与实证研究——基于有效市场假说》，载《广东财经大学学报》2019年第6期。

[7] 参见杨城：《论我国虚假陈述民事责任主体的困境与创新》，载《证券市场导报》2017年第7期。

[8] 参见（2016）苏01民初2071号民事判决书。

[9] 参见《最高人民法院公报》 2005年第11期（总第109期）。

[10] 参见最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条、第六条。

[11] 参见王竹：《论数人侵权责任分担原则——对<侵权责任法>上“相应的”数人侵权责任立法技术的解读》，载《苏州大学学报》2014年第2期。

[12] 参见李国光主编：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》（重印本），人民法院出版社2015年版，第289页。