兰江：红筹架构下搭建离岸家族信托的几点注意事项

自从37号文（全称为《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)，简称“37号文”）的发布，境内居民境外投资的合规性问题得以解决。在海外进行投融资中，境内投资者往往采用离岸信托来规避风险和保护其资产的安全。但是，实操中外汇管理机关和银行为信托架构办理37号文登记鲜有成功案例，尽管37号文第1条第4款已经明确规定了可以信托方式取得境外公司的权益。 

由于国内实行严格的外汇管制，因此境内企业一般通过红筹架构来实现在境外资本市场进行融资或上市，即通过设立海外特殊目的公司，并由海外特殊目的公司并购境内企业的资产和权益，然后由境外特殊目的公司在境外证券市场进行融资或上市的运作模式，开辟投融资渠道。离岸（家族）信托在此基础上，根据需要进行设立和运作。具体设立过程如下图所示： 

上图中，搭建红筹架构时，创始人通常会将持有融资/拟上市主体的股份注入信托，即信托下的控股公司通过BVI2间接持有融资/拟上市主体股份。创始人作为信托的委托人，也是信托的受益人之一，同时通过保护人和投资权力保有人等角色权力体现控制权，以满足上市对控制权的要求。

基于以上所述，在红筹架构下搭建离岸家族信托应注意一下几点：

信托搭建的时间节点

其一，由于实操中外汇管理机关和银行为信托架构办理37号文登记几乎没有成功案例，所以一般来说，先设立双层BVI架构，进行37号文登记，再设立信托，才比较可行。

其二，从税收的角度来说，通过香港公司和境内企业连接前搭建信托架构也是一个合理的时间点。依据和理由是，根据《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）的规定，将境外公司股权转入私人家族信托时，应当按资产转让所得（公允转让价格–投资成本）征收个人所得税（20%）/企业所得税（10%）。因此，为避免触发国税局7号文公告的间接转让税，在红筹架构下香港公司与境内企业发生关系前设立信托就是一个合理的时间点。

其三，对于拟上市公司，在上市前搭建信托，可以起到税收筹划、稳定公司控制权甚至避免公众过多关注等效果。对上市前已搭建信托架构的，公司只需在招股书说明名书中简略地披露信托的基本信息，在股权架构附注段披露信托的设立人和受益人（通常以“控股股东及其家族成员”进行概括），而信托的名称、设立地、受托人、保护人等均无需披露。就此，香港联交所和美三大交易所的要求基本相同。如果公司在上市后搭建信托，对股东权益变动情况和信托情况都要证交所进行沟通、说明或披露，信托的保密性和税收筹划功能打了折扣。

信托架构的合法性

通过境内外股权架构及红筹规划来搭建离岸信托架构尤为重要，信托架构能否合法存续需要与信托机构及信托设立地的律师进行充分地沟通协调，确保信托架构不会被击穿认定为无效。国内高净值人士普遍来说不愿意把大额的信托资产交给没有较强信任基础的信托公司管理，而更希望自己来操盘，因此信托公司实际上并不进行管理，而深受国人喜欢的BVI VISTA信托就可以做到如此。如果一个信托的保护人/监管人、受益人均为委托人，而且信托标的公司的董事也是委托人，则该信托很可能被法庭刺穿，认定为无效。  

信托与红筹架构相衔接

根据37号文的规定，当境内居民直接持股的特殊目的公司的股权结构、名称、经营期限等基本信息发生变化时，需要进行37号文的变更登记。实际情形中，特殊目的公司以BVI公司居多。需要指出的是，只有当境外第一层权益主体BVI公司发生变化时，才需要进行37号文变更登记。而作为第二、第三层的权益主体发生信息变动时，也无需做变更登记。所以，信托架构一般都是在第一层和第二层BVI公司之间搭建，这样不会影响37号文的登记效力。

如果能够做到以上几点，那么对于离岸家族信托家族信托的搭建和合法有效运营，能起到积极正面的作用。  

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作者简介

兰  江

北京德和衡（上海）律师事务所高级顾问

兰江，先后毕业于纽约市立Baruch商学院、纽约Fordham 法学院，分别获得金融&市场学MBA，及金融&公司法法学硕士，曾先后就职于中、外律所和投资行业十多年。主要执业领域为：境内外家族信托、QFLP&QDLP和美股SPAC等。

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