商业性同人小说的新出路

——从“同人第一案”金庸诉江南案终审判决说起

近日，被称为国内“同人作品侵权第一案”的金庸诉江南侵权案迎来了终审判决。广州知识产权法院二审判决，被诉侵权行为分别构成著作权侵权和不正当竞争，一审判决中《此间的少年》一书“不构成著作权侵权”的结论被推翻。此终审判决一出，正式将作为商业性同人小说的《此间的少年》一书定性为著作权侵权作品，但幸运的是二审法院以“两者分属不同文学作品类别，二者读者群有所区分。为满足读者的多元需求，有利于文化事业的发展与繁荣”为由并未判决江南停止侵权行为（即停止发行本书），但《此间的少年》如需再版，则应向《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《天龙八部》、《笑傲江湖》四部作品的著作权所有人支付经济补偿。金庸诉江南案的终审判决意味着，若一般的商业性同人小说被认定为著作权侵权作品，那就有被法院判决“停止侵权行为”的风险（如金庸诉江南案中未判决停止侵权行为的情况司法实践中比较少见）。而对于一般的商业性同人小说而言，一旦被判决“停止侵权行为”就意味着必须在网络和现实中停止传播发行该作品，同时同人作者还得背负起侵权损害赔偿。该终审判决几乎否定了一直在我国法律灰色领域存在的商业性同人小说行业的合法性，在如此严峻的形势下，我国商业性同人小说的出路在哪？

在终审判决中，广州知识产权法院的判决内容主要有三项：1.确认《此间的少年》一书侵犯了金庸作品《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《天龙八部》、《笑傲江湖》这四部作品的著作权。本院认为，关于人物名称、性格特征、人物关系关系等元素构成的整体人物形象属于《著作权法》保护的“独创性保护”的范围，《此间的少年》一书中的人物形象与这四部金庸作品中的人物形象构成“实质性相似”。2.确认《此间的少年》一书构成不正当竞争。关于人物名称、性格特征、人物关系等独创性元素的诉讼主张依据著作权法已得到支持，本院不再进行审查；关于2002年版《此间的少年》副标题“射雕英雄的大学生涯”蓄意将本书与《射雕英雄传》进行关联，引人误以为两者存在特定联系，其借助《射雕英雄传》吸引读者获取利益的意图明显，杨治（江南本名）该行为构成不正当竞争。3.不判决停止侵权行为。本院认为对于文学作品的民事责任承担方式并不能一概而论适用停止侵害，还需要个案仔细斟酌、充分衡平各方利益。从本案侵害著作权的具体情况看，可以不判令停止侵害。《此间的少年》与金庸的四部作品在人物名称、性格、关系等元素存在相同或类似，但情节并不相同，且分属不同文学作品类别，二者读者群有所区分。为满足读者的多元需求，有利于文化事业的发展与繁荣，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，本案可不判决停止侵权行为。但《此间的少年》若再版，则应向《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《天龙八部》、《笑傲江湖》四部作品的著作权所有人支付经济补偿，本院酌定将经济补偿确定为按照其再版版税收入的30%支付。

从终审判决分析我国司法实践对商业性同人小说的态度。1.认可具有“独创性表达”的同人小说是《著作权法》上的“作品”。《此间的少年》一书在故事情节上与金庸的四部作品截然不同，因此《此间的少年》并不是单纯的抄袭，而是具有自己“独创性表达”的作品，这意味着作为“作品”的同人小说和作为“作品”的原创小说都受到法律保护。2.若商业性同人小说使用了原作品中的“独创性表达”，与原作品构成“实质性相似”则构成侵犯著作权。关于“独创性表达”具体包括作品的哪些内容，法律并没有具体规定，目前主要依靠法院法官的自由裁量。比如本案中，一审法院与二审法院对于“角色人物形象”是否属于作品“独创性表达”就有截然不同的理解和裁量。3.根据《民法典》第一千一百六十七条“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”若商业性同人小说被认定为侵权作品，法院会视情况判决同人小说作者是否停止侵权行为。4.若商业性同人小说被认定为侵权作品，则需要对原作品的著作权人进行损害赔偿。5.即使商业性同人小说未被认定为侵权作品，仍需对其进行是否构成不正当竞争的审查，《反不正当竞争法》在《著作权法》无法保护原作品著作权人著作权时作为兜底条款适用，若商业性同人小说构成不正当竞争则需要停止不正当竞争行为并作出赔偿。

突破我国商业性同人小说的困境有三种解决思路：

（一）使商业性同人小说得到授权

我国商业性同人小说陷入困境的直接原因是，绝大多数商业性同人小说都并未得到原作品著作权人的授权。来自原作品著作权人的授权可以是创作同人小说前的事前授权，也可以是创作途中的事中授权，还可以是创作完成后的事后授权。总之只有有了原作品著作权人的授权，同人小说的作者才能放心大胆地使用自己作品的著作权。同人小说的作者可通过以下几种方式获得授权：   

1. 传统授权模式。这是指由作者或著作权拥有者与同人小说作者两者之间签署授权协议，但实际上这种一对一的授权太过繁琐，不太现实。现实中，同人小说作者很难联系到原作者并取得原作者的授权，原作者也很难有精力去一一回复。这种授权方式的效率太低，已经完全不能满足日新月异的文学创作市场。

2. 知识共享协议。知识共享协议至少包括：允许行为、限制行为、声明三部分。原作者使用知识共享协议意味着主动公示自己的作品在何种情况下可以被其他人使用、在协议规定的情形下使用该作品的行为都可以自动获得原作者授权而无需向原作者告知或申请。同人作者可以通过查询知识共享协议的信息明确知道自己想写同人小说的原作品在何种情况下可以使用其中的内容而不向原作者告知、申请。这种授权方式极大地减少了原作者与同人作者之间的沟通成本，提高了沟通效率。

3. 平台统一授权。若一个平台本身就掌握着海量的版权，在平台内部使用该平台所有的版权时即可通过平台的信息互通方便快捷地取得授权。在国内，阅文集团明显是在朝这个方向努力，阅文旗下各小说网站与签约作者签约的《文学作品独家授权协议》中都规定了“乙方将协议作品在全球范围内的信息网络传播权及协议作品电子形式的汇编权、改编权、复制权、翻译权等其他与协议作品电子形式发布使用相关的著作权财产权利独家授权予甲方，并允许甲方自行使用及转授权。”这一条事实上就是作者（乙方）将著作邻接权授权给了甲方（即平台方），这其中就包括允许该平台内出现由其他作者创作的关于自己作品的“同人作品”。

（二）使商业性同人小说的侵权行为免责化

如果在尚未得到授权，或者申请授权被拒绝的情况下，商业性同人小说的作者若想让商业性同人小说的著作权能够继续正常使用，则需要为自己作品的侵权行为寻找一个免责事由，例如“公平交易”制度以及“合理使用”制度。

1.“公平交易”制度（英国）

2014年之前，根据英国版权法的公平交易规则可以合理的进行对三种使用目的的辩护:研究，评论和时事报道。在2014年法案颁布后，公平交易的目的范围进一步扩大。根据英国知识产权局委员会(IPO)的建议，公平交易的主要要素，必须关注以下二种因素:潜在市场和相同数量。

基于同人小说与原作之间的特殊关系，同人小说对原作的影响是多方面的。一方面来说，优秀的同人小说可能会吸引读者去溯源原作，这有助于宣传原作进而扩大原作的市场；但另一方面来说，同人小说自诞生之处就借助了原作的名气为自己宣传，如果同人小说在阅读价值上对原作产生了替代性或覆盖性，这可能导致同人小说在市场上对原作产生了替代性，这会对原作应有的市场份额造成根本性冲击，这显然对原作作者是极不公平的。所以，同人小说只能在市场和收入方面没有损害原作创作者利益的情况下确定为公平交易。 

2.“合理使用”/“转换性使用”制度

（1）美国

该原则主要是以英国所建立且使用的公平交易准则为基础发展而来的。最早适用于“合理使用”的案例是1841年的Folsomv.Marsh案。经过多年的众多案例经验累积，合理的规定逐渐演变成熟，在上世纪七十年代中期被列入《版权法》第107条之中。美国最高法院所给出的评定结果中，明确指出在该案当中尽管其作品存在着仿拟原作的情况，然而并未在市场上对原作造成风险，因为仿拟的作品和原来作品存在着领域的差异，不存在危害。此外，对于变革型的使用而言，它在合理运用的基本原则当中同样也十分的重要。同人小说以一种较为创新的方式来进行原有作品主要内涵的应用，在此基础上赋予其全新内涵。 

由于具有这种特点，导致可能存在侵权的同人小说作者将竭尽全力地证明同人作品中原作内容的部分已构成变革性使用。知名小说《飘》在美国曾是一本非常畅销的书，据统计其销售仅次于《圣经》。2001年，米切尔基金会控告由爱丽丝·兰德尔创作的同人作品《风已逝》模仿了《飘》，原因是该作品损害了原作的版权和商标权，并要求各大出版社停止印刷并销售这本书。这本书中，针对原著的角色设定与风格，作者爱丽丝·兰德尔对其进行了一定程度的修改。这本书将黑人角色的智慧和勇敢更加凸显出来。这是由于同人小说与原作者的思想和观念不同，原著并未将美国内战中黑人的社会地位和南北方的差异如实写出来，也没有清晰地体现出黑人地位卑微以及白人心态上的骄傲。因此，该作品也可以看作是对于原有作品的一个翻转与颠覆。虽然构成仿拟，但法院的裁决认定这部作品表现出新的立意，具有改革性意义，能够产生积极的社会效应，更加通俗易懂，且故事情节较为新奇，所以可知这两个作品的目的存在着显著的差异性，在《风已逝》著作当中，出现了不同的故事情节，而且从不同的视角出发阐述不同的社会价值。另外，那些能够产生一些新的功用的同人作品同样属于一种典型的“变革性使用”。 

例如，在RDR图书有限公司的案件当中，作者罗琳女士就起诉了粉丝所编撰制作完成的《哈利波特词典》，其主要原因就是这一在线词典并不是作者所创作。然而当地的法院在进行了审理之后认定，被告所编制的词典具有变革性用途，是与生成新功能相顺应的，而且之前由罗琳创造的作品主要为娱乐作品，然而这一个词典却属于一种十分典型的工具性作品，因此它们各自的功用存在着显著的差异。除此之外，如果同人作品和原来的作品相比在针对公众的功能上有比较大的不同，则即可判单为“变革性应用”。在美国民事诉讼实务领域当中，如果被指控为侵犯知识产权，则在此情况之下受害人将可给予法律的第108-122条的内容来提出进行法律辩护。如果被告人不能够撤销控告，则只能根据法律进行抗辩。然而，通常而言，在原告合理抗辩当中并没有涵盖以上所列全部情形，也存在其他的情形，所以法院将针对前述的若干个因素，来对该案件进行剖析，以判断作品的使用是否合理。 

而在塞林格诉考林一案中，《麦田里的守望者》作者塞林格认为挪威作家考林擅自创作的所谓“续作”《六十年后——走过麦田》一书侵犯了自己的著作权，美国法院认为考林在《六十年后——走过麦田》沿用了《麦田里的守望者》中第一人称的叙事方式，塑造的人物形象也保留了原著中的风格，并且在语言上仍然大量使用与原著中类似的俗语和俚语。法院认为，考林在《六十年后——走过麦田》只是在重复原著中关于青年人苦闷、彷徨的精神世界主题，对原著中的引用不论从数量上还是质量上都超出了“合理使用”的标准，并没有在其作品中加入新的特点，对原著的观察和评述也没有显得突出的地方，因此法院认定这不属于转换性使用。 

（2）中国

我国暂时没有明确的“合理使用”制度，与之相关的法律条款是《著作权法》第二十四条“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。在这些情况中并不包括“商业性使用”。以此推断，在我国目前的法律制度下，商业性同人小说对原作的使用行为在我国并不能构成“合理使用”。 

以2014年的“琼瑶诉于正案”为例，二审法院认定于正的小说《宫锁连城》之中的情节内容表现已与琼瑶的小说《梅花烙》中涉及的情节内容表现出了充分的相似之处，这些相似之处完全能够让同时看过二部小说的观众察觉到《宫锁连城》中的情节内容表现来自于《梅花烙》，两部小说形成实质性相似。据此，二审法院裁定于正的《宫锁连城》是对琼瑶小说《梅花烙》的抄袭，而不是基于《梅花烙》之中的相关元素，对具有原创性的内容表现二度创造、“合理使用”的同人写作。 

（三）完善现有法律制度

关于商业性同人小说的内容我国《著作权法》目前并没有专门的规定，对商业性同人小说的著作权侵权认定和处罚很大程度上依赖于法院的自由裁量和《反不正当竞争法》的兜底条款保护。法律的不确定性不利于同人行业的正常发展，不利于文化发展与繁荣的目标，因此完善同人作品相关法律制度已经迫在眉睫。

 在完善现有法律制度的过程中，首先要明确规定“同人作品”的法律属性。在现有的司法实践中，很多同人作品往往被一概归为现有法律制度中“演绎作品”的范畴，这是相当不严谨的。因为“演绎作品”依附于原作品的属性，现有法律制度中的“演绎作品”只有消极意义上的著作权。然而事实上种类繁多的同人作品并不全是依附于原作品的“演绎作品”，譬如上文提到过的《风已逝》，因此法律需要在原创作品、演绎作品以外为不能归于这两类作品的同人作品创设新的作品类型；

 其次应该明确“同人作品”与“原作品”之间的著作权关联问题。演绎作品的著作权中包含了原作品的著作权部分，因此在使用演绎作品著作权时不得干扰原作品著作权的使用。但同人作品显然不能像这样一概而论，这完全不利于文化市场的繁荣，有悖于著作权保护的初衷。因此，对于具体同人作品的著作权与原作品之间是否存在从属关联问题，在什么情况下同人作品的著作权能独立使用，这类情形应当明确规定。

 最后要明确同人作品作者的权利与义务。应当肯定同人作品作者的“作者”地位，同人作品作者并不一定是类似原作品的演员一类的邻接权人，也能作为独立存在的著作权人。作为著作权人，同人小说作者当然有使用自己著作权的权利，但也应该存在“不能影响原作品著作权正常使用”的义务。如果同人作品在市场上对原作品产生了替代性，那么就会影响原作品著作财产权的正常使用，仍有可能被认定为侵犯著作权。即使未被认定为侵犯著作权，也有被认定为不正当竞争的风险。

 综上所述，在我国现有的法律制度下被认定为侵权作品的商业性同人小说大抵有两种出路：1.取得原作著作权人的授权；2.为自己的侵权创作行为取得免责事由。但即使是未被认定为著作权侵权的商业性同人小说也有被认定为“不正当竞争”的风险。可以说，在我国现有的法律制度下，同人作者在选择创作商业性同人小说的那个瞬间，他就不可避免地会背负上被原作品著作权人告上法庭的风险。正如《石桌》（《纳尼亚传奇》的一本同人小说）的作者弗朗西斯·斯帕福德所言“如果你想要玩别人的玩具，那么你就需要明确它们是别人的玩具。”无论同人小说最终是否会被认定为侵权作品，同人小说的确从原作品中汲取了灵感或是别的什么具有模仿参考价值的东西，同人小说因此获得的创作上的便利是不可否认的。在我国现在的文学市场上，有相当大一部分的商业性同人小说都并未得到原作者的授权，在司法实践中也很难取得免责事由。按照我国现行的《著作权法》、《民法典》规定，这些商业性同人小说都属于侵权作品，可被当事人要求停止侵权行为，这就意味着商业性同人小说的著作权人无法正常使用该作品的著作权。对于绝大多数普通作者而言，若著作财产权无法变现，著作权对于他而言就几乎没有任何现实意义和价值。古罗马有句法谚“任何人不得从其不法行为中获得利益（Nemo potest ex suo delicto consequi emolumentum）”。的确，若侵犯了原作品著作权的商业性同人小说可以从侵权创作中获利这就违背了法律的公平正义原则，开此先河则贻害无穷。但另一方面，能够称为“作品”的商业性同人小说中也凝聚了同人作者的创作心血，是同人作者通过创作劳动创造的劳动价值的产物，如果不加判断地直接要求同人作者停止侵权行为则意味着同人作者无法将自己的劳动价值变现，这对于同人作者而言未免太过不近人情。

 在金庸诉江南案的终审判决中，二审法院做出了判决著作权侵权但不要求停止侵权行为的判决。这对于我国商业性同人小说行业而言即使危机也是转机——商业性同人小说自此更倾向于由《著作权法》管辖，更有可能被认定为著作权侵权；但判决著作权侵权却不判决停止侵权行为的“折中”判决思路却给了更多的商业性同人小说一个“存活”下来的机会。原创作品的著作权当然应该保护，但同人作品的著作权也不应该忽视，如何协调两者之间的关系是未来法律制度的主要完善方向。

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参考文献

【1】李心航：《金庸诉江南，“同人作品”路在何方？》，公民与法(综合版). 2017(11)

【2】何泽宇：《同人创作的改编权侵权问题研究 ———由金庸诉江南案引出》，湖北经济学院学报（人文社会科学版），2023年2月第20卷第2期

【3】陈乙清：《同人作品的著作权保护与侵权规制》，《新东方》2021年第 3 期 总第 252 期

【4】骆天纬：《同人作品的著作权问题研究——以〈此间的少年〉为例》，《知识产权》2017 年第 8 期。

【5】宋慧献：《版权保护与表达自由》，北京：知识产权出版社，2011 年版，第 468 页。

【6】白佳：《同人小说的版权法保护 ———英国公平交易与美国合理使用的比较研究》，《西部学刊》２０２１ 年 １０ 月上半月刊（总第 １４８ 期）

【7】杨俊鹏：《浅析同人作品的侵权认定》，《今古文创》2021 年第 16 期

【8】王迁：《同人作品著作权侵权问题初探》，《中国版权》2017 年第 3 期。

【9】陈秋英：《同人作品著作权问题研究》，浙江工商大学博士论文