关于商事审判的几个新动向

2019年7月3日，最高人民法院审委会专职委员刘贵祥大法官在全国法院民商事审判工作会议上的讲话（下称“7·3讲话”）引起了法律圈的不小轰动。尽管领导讲话并非法源，但是“7·3讲话”所涉及的诸多法律问题，正是我国民商事司法领域的热点问题、难点问题，该讲话实际是对最高人民法院一段时间以来所形成的裁判理念及裁判规则的总结，反映了司法政策的最新动向，具有非同寻常的意义。讲话全文范围广泛，内容丰富，笔者通过对“7·3讲话”的学习，选取其中涉及商事部分的几个重要法律问题与各位分享。

一、关于商事审判的几个重要思维

1、避免单纯从交易结果来判断商事交易公平性的思维。“7·3讲话”指出，市场主体的优胜劣汰是市场竞争的必然结果，要尽可能地避免单纯从交易结果来判断交易过程的公正，将民商事审判保护的重点放在维护缔约时交易双方的地位平等和信息对称上，强化市场主体的风险意识和责任意识。

一段时间以来，在投融资纠纷案件中，不少法院单纯以交易结果的平衡性来评判当事人的交易是否公平合理，进而对当事人之间约定的权利义务进行过度的干预和调整，甚至做出对合同效力和交易行为的否定性评价。然而，商事交易的本质是商人行为，其本身就存在博弈并与风险相随。通常情况下，应当认为商人作为理性经济人在缔约交易时能够做出对自己利益最大化的合理选择，司法机关应当充分尊重这种选择所产生的商业结果，在公平性与合理性的评判上，采用“起点原则”而非“终点原则”，避免简单的事后结果思维，维护商事交易的稳定性。

2、穿透式审判的思维。“7·3讲话”指出，在商事审判时，要确立穿透式审判思维。商事交易如融资租赁、保理、信托等本来就涉及多方当事人的多个交易，再加上当事人有时为了规避监管，采取多层嵌套、循环交易、虚伪意思表示等模式，人为增加查明事实、认定真实法律关系的难度。妥善审理此类案件，要树立穿透式审判思维，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。在仅有部分当事人就其中的某一交易环节提起诉讼，如在融资性买卖中，当事人仅就形式上的买卖合同提起诉讼的情况下，为方便查明事实、准确认定责任，人民法院可以依职权追加相关当事人参加诉讼。

可以预见，着力探究当事人意思表示真意，对复杂交易结构背后的真实目的和权利义务关系进行穿透，将成为今后一段时间商事审判的重要思维原则。

3、同案同判的思维。“同案不同判”一直是商事审判领域的顽疾，由于法律规则的模糊性和司法政策的不断变化，对相同或类似法律问题，不同法院甚至相同法院之间的裁判都时常存在冲突。过去一段时间，随着裁判文书的公开及最高人民法院关于案例指导工作相关规定的出台，由“公报案例”和“指导案例”确立的裁判规则已经在诉讼中起到越来越重要的作用，并成为判案的重要依据。而“7·3讲话”更是开创性的提出，任何一个判决，在解决个案纠纷的同时，都具有确立普遍性规则的意义。民商事法官在审理疑难复杂和新类型案件时要进行类案检索，充分了解案件涉及的核心法律问题此前是否已经有相应的规则。如果已经有相应规则，该规则能否适用于本案；如果不能适用，理由又是什么。推翻一个旧的规则，或者确立一个新的规则，都要提交主审法官会议、审判委员会充分讨论。

尽管我国是成文法国家，但是重视判例、统一裁判标准的司法导向已成为必然趋势。对于司法判例的检索和研究，以及在诉讼代理中提交类案检索研究报告供合议庭参考，也已经逐渐成为诉讼律师代理工作的常规。

二、关于行政规章与监管政策对合同效力的影响

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。根据上述规定，“监管归监管，司法归司法”成为一直以来审理合同效力时普遍秉持的主要原则。

然而，随着近几年国家加强对金融、资管等商事金融领域的管制，部分违反监管政策、部门规章的行为开始受到法院的消极性效力评价。例如关于保险公司股份代持问题，尽管《保险公司股权管理办法》第八条规定：“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”，但该规定并非法律或行政法规。然而最高人民法院近年来的判例认为，代持保险公司股权使得隐名股东脱离金融监管之外，危及金融秩序和社会稳定，进而产生损害社会公共利益的后果，符合《合同法》第五十二条第四项的规定，因此认定代持协议无效。即引入“损害社会公共利益”作为效力评判的依据。

然而，“社会公共利益”过于宽泛，在实践中难于把握，尤其是一段时间以来对仅仅违反一般性监管政策就判定合同无效的判例越来越多，已经出现矫枉过正的趋势。为此，“7·3讲话”明确了如下规则：

1、违反规章、监管政策等规范性文件的合同，原则上不应认定无效。人民法院在认定合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质、规范目的以及规范对象基础上，权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全等因素综合认定合同效力。

2、因违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院才能认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形，严格限制因违反公共秩序认定合同无效的范围，提高规则的稳定性、可预期性。

“7·3讲话”的上述意见，使得合同法及其司法解释确立的效力认定规则得以回归，对于及时纠正实践中以违反监管政策为由随意否定合同效力的错误做法具有非常重要的意义。

三、关于公司对外担保问题

未经决议的公司担保问题一直是公司法适用中的难题，最高人民法院此前的判例也存在“打架”现象，一度引起很大争议。近年来，为了有效遏制实践中以“暗保”形式损害公司、股东和债权人合法利益的情形，从2017年底开始，最高人民法院已通过法官会议纪要、司法判例等形式，显示出从“有效评价”向“无效评价”的转变，而“7·3讲话”则沿袭了这一司法导向，并明确了以下规则：

1、《公司法》第16条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此，法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。

2、应由股东会决议的事项，不得由董事会决议替代。一是为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是为他人提供担保的，是由股东会决议还是董事会决议，由公司章程规定；章程未作规定的，董事会或者股东会决议都可以；章程规定由股东会决议，公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人，善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。

3、在四个例外情形下，即便没有公司决议，也应当认定担保有效。一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；四是为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

4、明确相对人的审查义务规则。行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，应当认定构成表见代表或表见代理，由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的，人民法院不予支持。但存在以下情形之一的，表明相对人未尽审查义务，不适用表见代表规则：同意担保的决议是由公司无权决议机构作出，担保决议未经法定或章程规定的多数通过，参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定，参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载等。

5、关于公司担保无效的法律后果。行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或者表见代理，相对人主张由行为人承担相应责任的，应当根据《民法总则》第171条的规定，确定行为人的责任。相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的，或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的，应当判决驳回其诉讼请求。

四、关于股东清算责任问题

为了纠正公司违法清算、逃废债务的乱象，2008年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（下称“《公司法司法解释（二）》”）规定了多个股东清算责任的条款，在当时具有加强债权人保护的特定时代背景。尤其是第18条第2款有关“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应当依法予以支持”的规定，似乎在一定程度上突破了法人独立性。而在此后的司法实践中又往往被简单化理解，造成了对司法解释的机械适用，不合理的扩大了股东责任。为此，“7·3讲话”明确了以下几个重要原则：

1、应当以“行为”而非“身份”来判定责任。笔者曾经在《股东清算责任的法律分析及应对策略》一文中提及，《公司法司法解释（二）》有关清算责任的上位法依据是《公司法》第20条，因此股东是否承担清算责任，应在本质上判断其是否存在滥用股东地位损害公司债权人的行为。实践中，随着私募股权投资的蓬勃发展，很多股东只是财务投资者，并不参与公司的经营管理，甚至连管理人员都不委派，更谈不上对公司主要财产、账册、重要文件的保管。但是，司法解释没有区分“管理股东”和“非管理股东”的概念，导致清算责任的打击面过广。

此次“7·3讲话”明确指出，要准确认定“怠于履行清算义务”的要件。所谓“怠于”履行清算义务，指的是能够履行清算义务而不履行。股东如果能够举证证明其已经为履行清算义务作出了积极努力，或者未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的股东故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致，或者能够证明自己没有参与经营、也没有管理账册文件的，均不构成怠于履行清算义务。即确立了以“行为”而非“身份”来判定清算责任的规则，体现了股东清算责任的立法本意，对于很多股权投资者来说，无疑是一个重大福音。

2、回归侵权责任的构成要件，尤其是因果关系要件。股东清算责任的请求权基础是侵权责任，因此其应当满足法定的侵权构成要件。“7·3讲话”指出，《公司法司法解释（二）》第18条第2款规定的承担责任的条件是，股东存在怠于履行清算义务的行为，并且导致了财产、账册、文件灭失，最终造成无法清算的后果，这其中包含了因果关系要件。实践中，存在着一种简单化处理倾向，只要股东怠于履行清算义务，就直接判令其承担责任，是不妥当的。如果股东能够证明，公司主要财产、账册、文件灭失与其怠于履行清算义务之间没有因果关系的，也不应判令其承担责任。

3、依法适用诉讼时效制度，明确诉讼时效的起算时点。债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任，其性质属于债权请求权，应当适用诉讼时效的规定。但关于诉讼时效的起算时间，一直以来存在争议。“7·3讲话”对此进行了明确，应自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日的第16日起开始起算诉讼时效，实际上是从严进行了规范，意在敦促债权人及时行使权利。
由此可见，“7·3讲话”对于股东清算责任的表述虽非创设新的规则，但其对于促使司法解释的适用回归上位法依据和请求权基础，促使人民法院在审理相关案件中重视实质要件，避免机械性、形式化的适用法律，纠正实践中的偏颇，具有非常重要的现实意义。

五、关于股权让与担保问题

让与担保作为一种非典型担保，不仅在实践中被大量运用，在法律界也成为一大热门话题，其名分及定性始终存在重大争议。“7·3讲话”在总结最高人民法院自2017年以来所确立的相关判例规则的基础上，做了进一步明确阐释：

1、明确了让与担保合同的有效性。“7·3讲话”指出，现行法律尽管没有规定让与担保，但也没有禁止此种担保方式。根据“法无禁止即可为”的私法解释规则，只要是当事人的真实意思，让与担保本身就是合法的，应予保护。同时，“7·3讲话”对于长期以来否定让与担保合同效力的几个主要观点（包括违反物权法定、违反禁止流质、构成虚伪意思表示等）进行了一一回应，明确了其有效性。

2、明确了让与担保权利人所享有的优先受偿权。“7·3讲话”认为，在股权让与担保下，如果认为权利人享有的是股权，股权的绝对权性质决定了其优先于一般债权；如果认为受让人享有的是债权，鉴于当事人已经完成了股权变更登记，根据“举重以明轻”的法律解释规则，可以认为完成了股权质押登记，参照适用股权质押实现的有关规定，亦可认定权利人享有优先于一般债权人受偿的效力。因此，仅就担保的功能而言，不论权利人取得的是股权还是质权，其享有的权利都要优于一般债权。

3、明确了对内关系和对外关系的区分原则。“7·3讲话”指出，就当事人之间的内部关系而言，应根据真实意思来认定，即认定股权让与担保中的权利人享有的是有担保的债权；就外部关系而言，形式上的受让人因登记为股东，如果其债权人信赖其为股东，要求法院执行股权，基于登记的权利推定效力，应当允许，但转让人作为实际股东可以请求确权，也可以通过提出执行异议之诉的方式保障权利。如果作为名义股东的受让人对股权进行了处分，例如将股权转让或设定质押，第三人基于对登记的信赖，可以基于善意取得制度取得股权或股权质押。

六、结语

商事活动错综复杂，商业创新层出不穷。基于法律的滞后性，相关司法政策文件已实质上成为我国审判依据的重要补充。最高人民法院刘贵祥专委的“7·3讲话”总结了法院近年来民商事审判的重要经验，回应了实践中亟待解决的突出问题，说理透彻、恰逢其时，对于今后一段时间在民商事审判中正确适用法律、统一裁判尺度具有重要意义。也期待相关司法政策能够尽快以法律和司法解释的方式予以明确，以维护司法的可预期性和稳定性。