擅自使用与有一定影响的商品近似的包装、装潢引起混淆的不正当竞争行为的认定

知名商品特有包装、装潢受到法律的保护，是由于其具有与商标一样识别商品来源的作用，防止产生市场混淆，保护经营者和消费者的利益。《反不正当竞争法》第六条，规定了擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢构成不正当竞争需满足的条件。新反法虽然较旧反法第五条修改了一定表述，将“知名商品”的认定要件替换为“有一定影响的商品”，降低了权利人的举证难度，扩大了保护客体的范围，但在司法实践中依旧按照如下构成要件进行认定：

1）商品具有较高的知名度；

2）商品名称、包装、装潢的特有性；

3）被控侵权商品与知名商品的包装、装潢相同或近似，足以造成市场混淆或误认。

一、关于商品具有较高的知名度的认定

权利人对于商品的知名度负有举证责任，如证明对商品的宣传范围、广告宣传费的投入金额、销售时间、销售范围、销售额、获得的荣誉、所占的市场份额、市场排名情况等。该商品的知名度应当是在中国境内特定的区域内的相关消费群体或经营者中具有知名度，而不要求必须在全国所有人群中都达到知名。只要该商品在一定地域范围内知名，即可认定为该地域内的知名商品。

在这里需要提到一点是“侵权人具有仿冒的主观故意”是否也是该行为认定的要件之一。回看新反法的法条表述“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，其中 “擅自使用”即为未经他人同意而使用。追究擅自使用他人包装、装潢的行为采用的是过错责任原则，“擅自”即有“故意”的意思。虽然《反不正当竞争法》并未明确行为人必须具有恶意，但在“擅自”中已经包含了要求行为人应当具有造成与知名商品混淆的主观恶意。如果被控侵权人是善意使用了与知名商品相同或近似的包装、装潢的，则不构成不正当竞争行为。《审理不正当竞争案件解释》第1条第2款规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。在权利人举证证明其在先使用的情况下，被控侵权人应当举证证明其善意使用了与知名商品相同或近似的包装、装潢。

主观故意往往是根据被控侵权人的行为及权利人商品的知名度作推定。如果权利人的商品在全国范围内知名，则行为人在后使用相同或近似名称、包装或装潢的商品就有利用知名商品的市场知名度、抢占市场份额的恶意。如果权利人的商品只是在某一地域范围内知名，则在不同地域范围内的行为人即使是在后使用，如果能够证明其使用具有合理的理由，就不能认定行为人具有主观恶意。二是行为人与权利人之间是否曾经有某种联系，如行为人曾经在权利人处工作，或者与权利人曾经有投资、合作关系等。基于上述原因，行为人了解权利人的商品知名度，其使用与权利人商品相同或近似的名称、包装、装潢必然具有利用权利人的产品优势，造成消费者混淆的主观恶意。在这种情况下，权利人在商品知名度的证明程度上可以适当降低。

二、关于商品名称、包装、装潢的特有性的认定

“特有”为旧反法使用的表述，司法及学术观点认为知名商品名称等的“特有”，相当于商标法所规定的商标的“显著性”，主要是指区别商品来源的显著特性，或者说就是其区别性。据此，《解释》（《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》）第2条第1款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第5条第（2）项规定的‘特有名称、包装、装潢。’”为便于认定特有性，《解释》参照《中华人民共和国商标法》第11条和第12条有关不具有显著性的标志不能作为商标注册的规定，列举了四种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形，即

（1）商品的通用名称、图形、型号；

（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

（3）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；

（4）其他缺乏显著性的商品名称、包装、装潢。其中，第（3）种涉及功能性，不适宜排他性使用，因而不能获得特有性保护，而（1）、（2）、（4）种情形虽然本来不具有显著性，但经过使用取得显著特征的，可以认定为具有特有性。这种经使用而取得的显著性，就是所谓的取得第二含义或者其他含义，即在原来的意义之外获得了区别商品来源的标识意义。

我们结合一个经典案例来谈一下“特有性”认定的问题：

案例基本案情：

原告费列罗公司于1984年2月，费列罗巧克力通过中国粮油食品进出口总公司采取寄售方式进入了国内市场，自1993年开始，以广东、上海、北京地区为核心逐步加大费列罗巧克力在国内的报纸、期刊和室外广告的宣传力度，相继在一些大中城市设立专柜进行销售，并通过赞助一些商业和体育活动，提高其产品的知名度。

被告蒙特莎公司于2004年4月开始生产销售金沙巧克力、其包装、装潢特征与费列罗公司起诉中请求保护的包装、装潢在整体音响和主要部分上相近似。正元公司销售了蒙特莎公司生产的金莎TRESOR DORE巧克力。

费列罗公司提起诉讼，请求判令蒙特莎公司不得生产销售，正元公司不得销售符合足以引起消费者误认的巧克力产品，并赔礼道歉、消除营销，蒙特莎公司赔偿损失300万元。

天津市第二中级人民法院判决：驳回费列罗公司的诉讼请求。费列罗公司不服，提起上诉。天津市高级人民法院判决：撤销一审判决，蒙特莎公司停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力侵权包装、装潢，赔偿费列罗公司70万元，正元公司停止销售使用侵权包装、装潢的金莎TRESOR DORE系列巧克力。蒙特莎公司不服，申请再审。最高人民法院提审后判决：蒙特莎公司停止在本案金莎TRESOR DORE系列巧克力商品上使用与费列罗巧克力商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为，赔偿费列罗公司50万元，正元公司停止销售上述金莎TRESOR DORE系列巧克力商品。

最高法院提审时，有部分对于费列罗巧克力包装是否具有特有性的问题持否定观点，即认为：

（1）用锡纸、塑料包装巧克力产品是食品行业通用的方式，至于采用的颜色是次要因素；透明塑料硬盒用于盛装产品，并易于观察内容物，纸质底托也有固定产品的功能，不起标识作用。在产品包装上配以图案和商标，并使用金色绶带状造型的图案，亦属于普遍的装潢形式，其不足以起到的标识作用。在二十世纪70年代的食品包装方面的书籍中就已介绍使用锡纸、塑料盒等基本素材对商品进行包装、装潢的通用做法。如果将上述包装、装潢认定为特有，会导致原告垄断国内球形巧克力市场的通用包装、装潢，不利于行业的健康发展。

（2）从国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回原告立体商标领土延伸保护的复审决定，以及我国台湾地区行政法院不认定原告产品包装装潢特有性的裁定等也能支持原告的包装、装潢不具有特有性的结论。

（3）本案要考虑被告使用此包装、装潢的历史，综合考虑被告也是知名商品等情况。被告90年代初开始使用此包装、装潢时，原告产品还没有在中国知名。本案2003年起诉时，被告已经有13年使用此包装、装潢的事实，并且还有其他厂家使用这个包装、装潢。被告可能有模仿行为，但其生产销售已经形成稳定的市场秩序，现在将涉诉的包装、装潢认定为是原告所特有的，不利于维护市场秩序。不过在《反不正当竞争法》和特别法的补充保护范围的模仿是允许的。因此，特有性和混淆性均不构成。

持肯定观点，同时也是最终生效判决支持的观点和理由为：

《反不正当竞争法》中的“特有性”主要是指区别商品来源的显著特性。原告产品是知名商品，其使用的包装、装潢因其对功能性无关的构成要素进行了独特的排列组合，形成了显著的整体形象，经过长时间统一、稳定、系统的宣传和推广，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与产品的来源联系起来，该包装、装潢具有识别和区分商品来源的作用，因此应当属于旧反法第五条所保护的特有的包装、装潢。其理由为：

（1）包装、装潢的设计元素及选用的材质属于公有领域，并不意味着对其进行选择、排列、设计搭配组合后形成的整体形象也属于公有领域。包装、装潢的材质、图形、色彩、形状、大小等排列组合形成的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将其与具体的商品联系起来，不能否定通过长期、持续的使用强化出的特有性。包装、装潢具有识别其商品来源的作用，则应当认定具有特有性，不应当割裂包装、装潢的各个设计要素单独判断特有性。

（2）要避免不合理地将行业通用的包装、装潢被排他性独占使用。如果仅仅以锡箔纸包裹球状巧克力，采用透明塑料外包装，呈现巧克力内包装等方式进行简单的组合，所形成的包装、装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，这种组合中的各个要素也属于食品包装行业中通用的包装、装潢元素，不能被独占使用。原告产品的包装、装潢是否具有特有性，要看使用方式，这点非常重要。本案中，原告包裹球形巧克力的外表面使用了金色锡纸、顶部搭配的椭圆形纸制标签，标签白底红线环绕外延，内附商标，商标标识处延伸出红金颜色的绶带状图案，球形包装附有咖啡色纸质底托，底面平滑无褶皱，侧面规则波浪褶皱呈碗状，横向等间距金色环形线条装饰，宽度除最上部外，其余均等，纵向等间距金色直线至底托，塑料透明包装盒呈现内容物。上述包装、装潢并非产品功能决定或者使商品具有实质性价值而产生的。

（3）巧克力产品的包装遵循一般食品包装行业的要求，即包装物与包装必须卫生、无毒、无害，并无特定的材质标准要求。如否定观点所述，包装和装潢的材料以及规格属于公有领域的元素，应当允许自由的排列、组合。但该组合排列有很大的选择空间，锡纸、纸托、塑料盒等包装材质的色相、纯度、明度、尺寸、形状、棱角的垂直内收角度等有较大的设计空间，附加在包装上的标签的尺寸、图案、构图方法等的设计的空间也很大。在以上自由设计的范围内，将各要素排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，就在于设计人员的独具匠心了。原告产品包装、装潢使用的要素尽管不具有内在识别商品来源的功能，但其借助将各设计要素有序、富有美感的排列、组合，通过独特的表现手法，能够提供区别和识别商品的功能。这种判断并不意味着将锡纸包装、纸质底托、透明塑料盒等属于公有领域的设计要素赋予原告垄断使用的。只要不同于原告的组合方式，被告及其他企业均可以对上述包装、装潢的要素进行选择组合。

（4）本案诉请是以制止不正当竞争行为的方式保护原告产品使用的由文字、图形、色彩、形状、大小等诸要素构成的包装、装潢的整体设计，该受保护的整体形象设计不同于三维标志性的立体商标，应当将其放在反不正当竞争法的框架下解决。对于该问题的判断，不影响相关部门对于有关立体商标可注册性的独立判断。同时，知名商品的特有包装、装潢与外观设计专利的法律保护要求也不同，相关外观设计专利权的无效审查与判断产品使用的包装、装潢是否具有特有性无直接关联。 

在这个案例中，我们可以看到在“特有性”认定中，同样也是围绕着“识别商品来源”这一点来进行考量，一方面长期、持续的使用、大量宣传可以强化这种对应关系，另一方面作为商品包装被认定为行业通用的只具有功能性并不是一件容易的事情，包装的各种设计及组合要素实际上都是可成为区分的要素，竞争者在其包装、装潢具有其他可选择的途径，又不损害产品的功能和用途，也不会增加产品的成本和销量的情况下，未作如此选择，就可以被认定为构成不正当竞争。同时最高院也在最终裁判中指出相关外观设计专利权的无效审查与判断产品使用的包装、装潢是否具有特有性无直接关联。据此我们可以认识到反法的立法宗旨还是侧重维护的是公平、诚信的经营行为以及商业道德，对于独创性，也就是我们通常所说的标新立异的设计并非在裁判中最为关键的因素。

三、被控侵权商品与知名商品的包装、装潢相同或近似，足以造成市场混淆或误认

上述案件中原被告的产品均是球形巧克力，原告诉请保护的包装、装潢的整体形象具有独特和显著的特征，具有商品来源的识别意义，被告所使用的包装、装潢与原告的包装、装潢在整体印象和主要部分上相近似，足以使相关公众误认为其与原告之间存在某种经济或者组织上的联系。尽管原被告均在产品上标示了各自的商标FERRERO ROCHER、TRESOR DORE，比较成熟的消费者购买时可能会注意用商标来区别产品。但是，产品的包装、装潢作为产品的组成部分，比起商标更具有显著的视觉印象。更多的处在灰色地带的消费者会通过对产品包装装潢的直观观察来确定产品的来源。对于那些匆忙和没有警觉性的消费者，包装、装潢往往比商标更能发挥标识产品来源的作用。即使原被告产品在市场上的价格相差近一倍，但价格存在差距并不是认定混淆的标准。由于受到降价、促销等因素的影响，价格相比于包装、装潢的稳定性，波动较大。反法规定的混淆侧重于知名商品的名称、包装、装潢所表征商品来源的信息。被告在与原告产品功能、用途、销售渠道、消费群体相同的商品上使用的相近似的包装、装潢，具有较高的混淆误认盖然性。原告与被告的产品存在价格、消费层次等方面的差异以及均标注有各自的商标，也不足以推翻足以使相关公众对商品的来源产生误认的结论。

混淆指定是法律意义上的混淆，与实际生活中发生的混淆并不一致，指的是一种高度混淆可能性，即以一般消费者的普通注意力为依据，通过对知名商品特有包装与被诉侵权商品的包装的主要部分和整体形象进行对比，对存在的混淆作出认定。

以上对擅自使用与有一定影响的商品近似的包装、装潢引起混淆的不正当竞争行为的认定做了一个简要的介绍与说明，在具体案件的司法实践中面对的情况和各种因素要更加的复杂，对于取证、举证中的各种细节也需要注意与把控。