辽宁：一次极具“攻击”性的法庭辩论

    辩护人反对那种让被告人和证人选择“以那次笔录为准”的滑稽做法。同时，检察机关也无须撤回起诉再行取证。因为，辩护人有理由相信，撤回起诉后再取的证言或许会出现第四个版本！

    注：辽宁省锦州市太和区人民法院（2008）锦开刑初字第66号刑事判决书判决：“对被告人原锦辩护人的辩护意见，本院予以采信”，判处被告人原锦犯挪用公款罪，免于刑事处罚，犯受贿罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。

    据悉，被告人未上诉，检察机关对此判决也未提起抗诉。

                                                    被告人原锦挪用公款、受贿案辩护词

审判长、审判员：

    依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人原锦亲属的委托，并指派我担任被告人原锦的辩护人。经征得其同意，今天，我们依法出席法庭，履行职责。

    受理此案后，我详细查阅了公诉机关移送的案卷材料并多次会见了被告人。今天在法庭上，又先后对涉及事实证据和罪与非罪的一些关键问题进行了发问，同时听取了公诉人的公诉意见。至此，我对锦州市人民检察院锦检刑诉（2008）56号起诉书所指控的被告人原锦犯有挪用公款罪、受贿罪，在事实认定和适用法律方面均持有异议。

    现发表辩护意见如下：

    一、    关于被告人原锦是否构成挪用公款罪的问题

    首先，辩护人并不否认被告人原锦在担任该市海洋与渔业局局长期间，将本单位50万元人民币借给该市海珍品苗种日光养殖有限公司使用的基本事实（以下简称“日光养殖公司）”。但是，依照法律规定，挪用公款罪的本质特征是国家工作人员，利用职务之便，擅自将本单位公款出借给法律规定的“个人”使用。据此，是否擅自决定或者个人决定便成为认定本案罪与非罪的关键。

    依照起诉书的指控，被告人原锦犯挪用公款罪适用了全国人大《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》第三项的规定，即个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。这里，是否个人决定，是否以单位名义，是否出借给其他单位使用，以及是否谋取个人利益，都是构成此类型挪用公款罪的必要条件，四个条件缺一不可。

    然而，辩护人惊奇的发现，至少被告人原锦在出借给日光养殖公司资金时并不是私自的、擅自的，而是履行了必要的程序。因此，起诉书指控其“个人决定”，是没有事实依据的，或者说是违背、无视现有证据的。请看：

    1、被告人原锦在四次讯问笔录中始终如一的供述，借钱给日光养殖公司之前，曾请示了当时分管海洋渔业工作的副市长严泽民；

    2、副市长严泽民在2008年8月26日证词中证明：专项资金，尽量可别动，如果借不到钱，那也是没有办法的事情；

    3、副市长严泽民在2008年9月27日证词中证明：我说过，如果资金充足可以，但不要动用专款。要做手续，定出还款计划。

    4、当律师2008年10月25日向证人严泽民调查取证时，他说到：我当时表示，企业应该支持，在有能力的情况下给予帮助，但不能影响渔业局正常工作。他不完全是个人行为，是代表政府给予的支持。

    5、2008年10月10日该市人民政府加盖印章出具公文，其内容为：当时原锦请示市政府主要领导和主管领导，将其局内资金先后借给企业50万元，给予企业支持。借钱是代表政府给予企业的扶持。

    6、开庭前的2008年12月1日，检察机关再次针对律师的调查进行跟踪取证。结果，严泽民付市长的回答仍然是：“当时我说，能帮助就帮助帮助。”

    请法庭注意，正如公诉机关所说，挪用公款的问题的确事实清楚，证据充分，仅仅是如何适用法律的问题。上述证据客观准确的、互为印证的固定了一个至关重要的事实，即，被告人原锦不是“个人决定”，不具有法律规定的刑事罪过，更不构成挪用公款罪。

    依照法律规定，刑法之所以依法治罪将公款出借给其他单位使用的挪用公款行为，其刑罚效应主要在于警戒其私自、擅自、个人决定的主观方面。一旦不是“个人决定”，那么，便失去了刑法意义上的社会危害性，也失去了刑罚处罚的功效和目的。

    至于公诉人试图使用交付审判后、由检察机关侦查人员取得的一份严泽民的证词，否定先前存在的、印证固定的证言，那是徒劳的。因为，无论在证明时间上，证明数量上，特别是证明内容上均已依法固定，想用孤立的、最终的言词证据全盘否定上述所有证据的真实性和客观性吗？显然是行不通的！难道检察机关想来个自我否定？或者意图撤回先前提起公诉的主要证据材料吗？

    这里，辩护人还发现，检察机关在提起公诉后、刑事审判中，没有履行任何法律手续，仍在审判阶段行使侦查权，这显然是一种违反刑事诉讼程序规则的行为。辩护人对所取证据的合法性均表示强烈异议。该取证行为应当依法排除“归零”。

    当今，程序正义远比实体正义更为重要！

    二、关于被告人原锦能否构成受贿罪的问题

    如果说第一个问题是从适用法律的角度不构成挪用公款罪的话，那么，在受贿罪的问题上则完全取决于现有证据是否能够支撑检察机关的有罪指控。

    辩护人坦言，该案所控四起受贿行为均事实不清，证据不足，而且诸多矛盾，无法排除。下边我将按照起诉书罗列受贿金额的先后顺序逐一分析：

    1、污点证人卜良在讯问笔录中交待，2006年其个人曾送给被告人原锦人民币1万元。但是，该供述是孤立的，或者说唯一的，没有任何相关证据去印证核实其真实性。因此，该供述根本不能称之为证据，该事实也依法不能认定。辩护人认为，检察机关在对自侦案件公诉中，必须依法割舍此类毫无审判价值的事实。

    2、至于2007年春节，卜良、刘悔共同送给被告人原锦5万元人民币的指控，竟然在证据上出现了三个版本，足以说明事实不清：第一个版本是两人都去，送了5万；第二个版本是两人都去，没有带钱：第三个版本是卜良送5万，刘悔后知道。

    我想发问公诉人，最终指控究竟是按照上述第几个版本认定的？为什么选择这个版本？是否合理排除了其他两种供述？是否依法分辨了两个污点证人供述的真伪？选择的版本经过足量的印证核实了吗？选择这个版本凭什么？为什么？

    值得注意的是，该起事实被告人明确否认，只有两个污点证人在证言的数量上不断增加，在证言的内容上不断翻新，没完没了，甚至与检察机关上周在审判阶段违法制作的“兜底笔录”，形成了自我矛盾、无法选择的残局。

    3、起诉书指控2008年春节，卜良、刘悔共同送给被告人5万元的指控，被告人原锦明确承认。但围绕该5万元却出现了质的分歧：即，是受贿5万元还是收到利息5万元。

    当然，作为检察机关完全可以否定所谓支付利息之说，但是，有两个基本事实是客观存在的，不容回避的。

    一是卜良、刘悔、原锦均一致证实，卜良、刘悔为公司经营曾经向被告人原锦个人借款33万元。这里没有什么职务的影响，纯粹是公民个人之间的经济往来。这已经成为不争的事实；

    二是卜良、刘悔、原锦、利海波、兰涛均证实双方在借钱的环节和过程中，谈到了支付利息的问题。特别是没有利害关系的兰涛在2008年9月5日证言中所证实的谈论利息过程，与卜良2008年6月3日、刘悔2008年10月6日、证人利海波2008年9月5日的供述和证词极为一致，互为印证。特别是：为了张罗50万元，把自己的股票都卖了，卖股票赔钱了。卜良说，以后还钱时利息给高点。

    可见，既然存在个人之间借款的事实，双方也谈到了支付利息的事实，那么，为什么无视基本的、客观的事实，将二者完全割裂开来，执意把5万元作为受贿所得呢？难道，其借款付息是编造的虚假事实吗？不是！难道公职人员就不能出借钱款收取利息吗？能！难道普通民间借贷还息行为不受法律保护吗？当然保护！难道一般的民事借贷行为和公职受贿行为就如此难于区分吗？不难！

    辩护人认为，客观人性的认定每一件错综复杂的社会现象和涉案事实，才能最终彰显国家公诉的正义！

    4、关于起诉书认定刘悔为办理海域使用证而给予被告人原锦10万元好处费的问题。该指控仅仅依据了污点证人刘悔的供述，不足以证明被告人具有受贿10万元的事实。至于证人卜良的证言系典型的传来证据，而唠嗑听来的话是不能作为辅助证据使用的。况且，被告人原锦始终否认。

    这里，我提请检察机关，此类受贿行为，其证明的关键之处在于双方交付、接受的环节，而不在于用大量的间接证据证明行贿钱款的来源！公诉人当庭指责辩护人依法辩护荒唐，是缺乏理智的举动！

    另外，据悉本案证人刘悔已经因行贿其他公职人员被提起公诉，但公诉的行贿犯罪中并没有涉及本案的行贿事实。作为对合性的行贿受贿犯罪，为什么没有对刘悔行贿被告人原锦的事实做出有罪追诉呢？可见，涉及上述被告人原锦的受贿事实，同样也不足以认定其有罪。因为，任何机关和个人无权对行贿犯罪做出不予追诉的违法承诺，检察机关更不能例外！

审判长、审判员：

    本案涉及大量的言词证据，而言词证据是变化多端、十分可怕的证据之一，也是造成大量冤假错案的证据种类。鉴于本案的证据状况，我建议法庭，在对所有证据梳理排除后，应当本质的、主流的综合评判证据，正确认定事实。对无法印证，且矛盾对立的证据一律以事实不清论。

    辩护人坚决反对那种让被告人和证人选择“以那次笔录为准”的滑稽做法。同时，检察机关也无须撤回起诉再行取证。因为，辩护人相信，开庭之后再取的证言肯定会出现第四个版本！

    以上辩护意见，仅供法庭参考。恳请法庭公正处理本案，依法判决被告人原锦无罪！

    谢谢！

                                                                                      北京市紫光达律师事务所  倪泽仁

                                                                                                   2008年12月11日