新规亮点 | 全面梳理“大数据杀熟”等新型网络不正当竞争行为——《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》的解读

引言

随着互联网技术和平台经济的快速发展，互联网领域的技术手段也日趋复杂多样。“大数据时代”的到来和算法的进步，一方面促进社会经济的发展和提高居民生活的便利；但另一方面，部分经营者在网络领域中利用技术手段实施不正当竞争行为，侵害了社会公众的合法权益，引起涉及不正当竞争的法律纠纷。不正当竞争纠纷案件层出不穷，数据显示，截至2021年上半年，全国各级市场监管部门共查办各类不正当竞争案件3128件，罚没金额2.06亿元。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）虽然专门制定了针对网络领域不正当竞争行为的规定，并对利用网络，尤其是利用网络技术手段实施的不正当竞争行为进行明确规制。但这种规制对认定日新月异的互联网不正当竞争行为，缺乏更加明确的操作指引。

为进一步制止和预防网络不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，保护经营者和消费者的合法权益，促进数字经济规范持续健康发展，国家市场监督管理总局起草了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称“《规定》”），以进一步规制互联网领域的不正当竞争行为，公众普遍认为网络不正当竞争行为进入全面监管时期。本文将在概括《规定》主要内容和意义的基础上，针对《规定》第四章“禁止利用技术手段实施其他网络不正当竞争行为”内容进行解读，进一步讨论其他网络不正当竞争行为的表现形式和立法规制。

一、《规定》的主要内容和意义

《规定》共七章内容，主要包括总则、网络竞争行为一般规范、禁止利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为、禁止利用技术手段实施其他网络不正当竞争行为、监督检查、法律责任和附则。《规定》确定了立法宗旨、基本原则，明确了网络不正当竞争行为的执法部门、部门协作、社会共治、经营者义务等内容，对部分概念和条款适用进行明确和细化，完善了流量劫持、妨碍干扰、恶意不兼容等内容，进一步分析新型网络不正当竞争行为，并结合《反不正当竞争法》等上位法规定，对新型不正当竞争行为进行总结和归纳提炼，此外，还明确了对网络不正当竞争行为的管辖原则。

《规定》对于制止和预防网络不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序具有重要意义。

首先，《规定》在一定程度上弥补了《反不正当竞争法》在网络经济领域中的规制不足，增强了法律的可适用性；

其次，《规定》明确了互联网领域中许多新型不正当竞争行为的认定标准；

最后，《规定》设置了专家观察员辅助参与调查制度，有利于加强行业专家与法律专家之间的协作，提高对不正当竞争行为的监管力度，对互联网市场发展具有积极意义。

二、《规定》全面梳理“其他网络不正当竞争行为”的主要内容

随着互联网环境日趋复杂多样，网络技术的进步促使新型不正当竞争行为层出不穷，《反不正当竞争法》第十二条虽设置了兜底条款，但如何进行法律适用成为司法审判中思考的问题，同时也给行政执法带来实践难点。因此，为了尽可能涵盖复杂多样的新型表现形式，《规定》第四章内容回应社会关注，从反不正当竞争角度对“其他网络不正当竞争行为”进行全面梳理与细化，归纳出“大数据杀熟”、“二选一”、“反向刷单”和“非法抓取数据”等典型行为。本文将对上述行为进行具体论述，探讨《规定》对上述行为的立法规制。

1.《规定》明确认定“大数据杀熟”，维护交易相对方的合法权益

“大数据杀熟”一词是在2018年进入公众视野的，并当选为年度社会生活类十大流行语,这一现象也一直持续至今。简单来说，“大数据杀熟”是指经营者通过数据分析技术，利用自身掌握的信息资源，将新老用户区别对待，对老客户设置更高的价格，造成新老用户交易不公平的问题。这导致对于同样的商品或服务，老用户所看到的价格反而会比新用户要贵出许多。在网购、外卖、网约车和在线票务等多个领域，都曾出现“大数据杀熟”问题。但关于“大数据杀熟”，法律上一直没有明确统一的定义，导致相关企业与消费者对此理解存在不一致。

“大数据杀熟”与市场垄断存在重大关联。为预防和制止平台经济领域垄断行为，促进平台经济规范有序创新健康发展，2021年2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)，强调反垄断法及配套法规规章适用于所有行业。《指南》规定“大数据杀熟”属于差别待遇，也列举了平台经营者实施差别待遇行为可能具有的正当理由，但《指南》并未对“大数据杀熟”定义和表现形式作出明确认定，也未规定交易相对方的相关权益。

对于“大数据杀熟”行为，此次《规定》第二十一条明确规定：经营者不得利用数据、算法等技术手段，通过收集、分析对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式，对条件相同的交易向对方不合理地提供不同的交易信息，侵害对方的知情权、选择权、公平交易权等，扰乱市场公平交易秩序。

交易信息包括交易历史、支付意愿、消费习惯、个体偏好、支付能力、依赖程度、信用状况等。该条款阐述了“大数据杀熟”的认定和经营者实施该行为的表现方式，新增交易相对方的知情权、选择权和公平交易权等权益，从立法上严格禁止经营者侵害交易相对方的合法权益。

此外，《规定》第三十五条也对此作出处罚规定：

经营者实施“大数据杀熟”行为可以依据《反不正当竞争法》第二十四条由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

2.《规定》再次明确经营者不得利用技术手段进行“二选一”

“二选一”这一说法首次出现在公众视野，是从2010年腾讯与360之间因竞争纠纷引发的“3Q大战。腾讯为了自身的商业模式对360采取了不兼容措施。使得至少3亿多QQ月活跃用户不得不在QQ和360软件中进行“二选一”。近年来，“二选一”问题主要在电商平台中发生较多，平台企业要求入驻平台的商家与其开展排他的独家合作。通过与大量商家签订此类独家协议，平台企业可以吸引更多消费者，从而排挤同行业其他平台的竞争，以获取自身利益。若商家违反独家合作协议，平台则会采取流量限制、技术障碍等惩罚性措施以造成商家的客户流失，减少其经济利益。

《中华人民共和国电子商务法》明确禁止电商平台的“二选一”行为，同时《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《指南》等法律法规也对此予以明确规制。《指南》将“二选一”归为限定交易，并在第十五条专门将其作为平台企业滥用市场支配地位的一种典型行为，并说明平台可以进行限定交易的正当理由。

此次《规定》再次明确禁止“二选一”行为，第十九条、二十条规定：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式，减少其他经营者之间的交易机会或通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式，影响其他经营者的经营选择，实施“二选一”行为，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。

该条款扩充了经营者实施“二选一”的形式，增加禁止限制销售区域或时间的内容，使得禁止“二选一”的范围更加明确具体。同时《规定》第三十五条也对“二选一”行为作出处罚规定。

3.《规定》明确“反向刷单”的表现形式，并严格予以禁止

“刷单”是电商经济的衍生词，一般是指商家通过给予金钱等方式，请人假装以消费者身份购买商品，从而以提高自己的商品销量和信用并填写虚假好评的行为。刷单分为正向和反向。正向是通过刷单来提升自己的商品信用和好评度，以直播为例，许多主播通过雇佣“水军”通过“刷单”的方式营造商品虚假销量和在线用户人数，欺骗误导消费者作出购买决策，诱导消费者非理性和冲动消费，严重扰乱市场竞争秩序；而反向则是商家请人在竞争商家平台刷单来降低对方的信用和好评度。“反向刷单”行为不仅会直接侵害消费者的选择权和知情权，也会降低其他竞争商家的信誉，造成竞争商家的经济损失。

《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《电子商务法》等多部法律法规都严格禁止“反向刷单”行为。《反不正当竞争法》将“反向刷单”纳入不正当竞争行为的范畴，严格禁止经营者损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，但没有明确界定“反向刷单”行为和表现形式。

此次《规定》第十七条明确规定：经营者不得直接、组织或者通过第三方，在短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等，触发平台的反刷单惩罚机制，减少该竞争对手的交易机会。

该条款详细界定“反向刷单”的是指经营者为减少竞争对手的交易机会，直接或者间接通过刷单频繁购买竞争对手的商品，使得电商平台误认为该竞争对手通过刷单进行不正当竞争而采取降低其信用等级等惩罚措施。《规定》严格禁止经营者实施“反向刷单”行为，规制经营者恶意违反平台反刷单惩罚制度的行为。但《规定》仅对经营者的“反向刷单”作出严格规制，而在现实生活中，也存在许多经营者通过“正向刷单”提高自身商品信誉和销量，从而欺骗消费者的情形，《规定》并未将其涵盖并纳入规制范畴。因此，是否有必要将正向刷单纳入《规定》第十七条内，有待我们进一步讨论。

4.《规定》明确界定“非法抓取数据”构成不正当竞争的标准

“大数据时代”的到来，使得许多平台将自身掌握的大量用户数据视为核心竞争资源。数据能为企业创造更多的经济效益，是经营者重要的商业资源。有关获取数据的方式，比较常见的有外部购买数据、免费开源数据和网络爬取数据等。其中网络爬取数据，又称为数据抓取或爬虫，是一种计算机程序技术，用于从网站上抓取大量数据，并将其处理为结构化数据。但数据抓取方式并非完全合法合规，实践中因非法抓取数据引发的法律纠纷屡见不鲜。一般情况下，若被爬取数据的网站设置了反爬声明、采取了反爬技术措施或数据属于非公开和法律保护的范围，部分企业仍采用技术手段非法抓取数据的，则被认为是影响了被爬取数据网站的正常运营、侵犯对方的商业秘密、构成不正当竞争行为。

互联网领域因非法抓取数据引发的案件日渐增多。2017年，新浪微博（以下简称“微博”）将超级星饭团（以下简称“星饭团”）诉至海淀区人民法院。微博认为，自身平台已经具有了一定规模的用户量，星饭团未经许可，在其App中设置微博内容呈现板块，擅自抓取和展示微博多类数据内容。星饭团通过伪装成用户登录或模拟用户行为向微博后台服务器发送请求，并通过技术手段实现了不正当竞争行为。2020年，海淀法院对此案作出一审判决。法院认为，微博对涉案数据享有合法权益，星饭团使用技术手段抓取涉案数据的行为具有不正当性，其后续使用行为也具有不正当性。支持微博提出的1000万元赔偿金及合理开支22.8万余元。目前案件仍在二审审理中。随着一系列数据领域案件的审理，通过法律积极规制互联网领域内非法获取数据行为势在必行。

目前，我国对于数据抓取的规制散见于《刑法》、《反不正当竞争法》、《网络安全法》和《数据安全法》中，其中《数据安全法》是数据领域的基础性法律，该法第五十一条则规定了非法获取数据应承担的法律责任，但没有明确如何界定“非法获取数据”行为。

但此次《规定》弥补了这一不足，《规定》第二十条规定：经营者不得利用技术手段，非法抓取、使用其他经营者的数据，并对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代，或者不合理增加其他经营者的运营成本，减损其他经营者用户数据的安全性，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。

该条款阐述了“非法获取数据”构成不正当竞争，应满足“对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代，或者不合理增加其运营成本，减损其用户数据的安全性”这一内容，只有在立法上明确“非法获取数据”的认定标准，才能为企业之间解决不正当竞争纠纷提供法律依据，引领互联网行业建立更加规范有序、合法合规的竞争秩序和更加良好的营商环境。

三、小结

互联网行业的日益发展，使得企业间的商业模式和竞争形式更为丰富多样。随着不正当竞争纠纷案件的层出不穷，营造良好营商环境、维持公平的市场竞争秩序和促进数字经济规范持续健康发展营，仍需要发挥社会共治的作用。《反不正当竞争法》第十二条设置的兜底条款，具有很大的适用空间和客观需求。而《规定》的起草，正是对该兜底条款的弥补，也是回应社会的关注，同时增强了互联网领域规制不正当竞争行为的实践性和可操作性。《规定》从反不正当竞争角度全面梳理和细化“大数据杀熟”、“二选一”、“反向刷单”和“非法抓取数据”等典型行为，明确“其他新型网络不正当竞争行为”的认定和内容，有利于限制执法机构的自由裁量权。

对于网络经营者而言，《规定》一方面维护了市场公平竞争秩序，鼓励中小经营者创新创业；另一方面通过加强反不正当竞争的监管效能，能对网络经营者起到威慑作用，防范因不正当竞争引起的违法违规行为。而对于消费者而言，《规定》明确规制“大数据杀熟”等新型网络不正当竞争行为，有利于保护消费者的合法权益，促进数字经济规范持续健康发展。