道可特关注 | 亟需重视民法总则六大“问题”条款

摘要：鉴于民法总则不可能在短期内即予修正，亟需在民法总则施行前对理解、关涉社会和经济生活的方方面面、同每个民事主体密切相关之《中华人民共和国民法总则》即将于2017年10月1日起施行。其一些条文不乏争鸣，甚或值得商榷。鉴于法律一经施行任何人均应受其拘束，因此，针对其施行后可能出现的争议和问题，亟需高度重视、未雨绸缪、认真研判，适用上容易出现争议或者可能遭逢窒碍的条文早做因应。

本文北京道可特律师事务所争议解决团队在剖析民法总则第56条、第153条、184条、第185条、第188条、第206条等六个条款可能出现的争议或者问题的基础上，不惴浅陋提出建议，希冀争议或者问题得以尽量消弭在民法总则施行之前。

一、“云山雾罩”的民法总则第153条第1款

民法总则第153条第1款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

该条款在制定过程中抑或通过后均引发较大的争议。从表述形式乃至条款内容来看，接近于我国台湾地区“民法”第71条“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限”（数十年前颁布之内容），而未能与时俱进、未能吸收已然较为成熟的立法、司法成果和经验。其存在的主要问题在于字面文义令人费解，未做到明确、合宜；以例外为原则，原则反为例外；条款亟需进一步详尽解释；增加司法适用的难度。

基于立法上“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”等原则，基于民法总则在民法典中起统领性作用、规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，其第153条第1款地位上高于目前的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法，具体指该法第52条：有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定）及其司法解释（具体指《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第14条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定）。时间上，第153条第1款“后法优于前法”，优于前述合同法及其司法解释条款；具体适用上，以“提取公因式”办法提炼的适用于合同法领域及其他广泛领域的第153条第1款无法直接套用前述合同法及其司法解释条款，无法直接将“强制性规定”诠释为“效力性强制性规定”。因此，亟需对第153条第1款进行全方位的剖析，切实厘清条款中“强制性规定”以及“该强制性规定不导致该民事法律行为无效”的内涵，以免第153条第1款施行后面临不必要的窒碍。

鉴于第153条第1款存在容易被错误解读、容易被错误适用等“硬伤”，对第153条第1款的正确理解和适用尤为重要。

第一，在总体把握上，应当清醒地意识到，尽管不论是条款本身，抑或民法总则释义的诠释，均将民事法律行为违反强制性规定并不无效作为一种例外，但实际上民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定而无效，本应是例外，并不无效乃应是原则。主要理由在于：从现行有效的强制性规定条文数量来看，取缔性、管理性强制性规定的数量大大多于效力性强制性规定；从现实生活中违反强制性规定的民事法律行为来看，违反取缔性、管理性强制性规定的行为远远多于违反效力性强制性规定行为的数量；从效果上来看，民事法律行为须尽量使之有效以鼓励、促进、维护交易，只有超越法律和道德所容许的限度，侵害国家利益、社会公共利益的民事法律行为其效力才必须被否定，认定无效诚有必要小心翼翼，以免误伤无辜。一言以蔽之，民事法律行为违反强制性规定但并不无效的相对居多，无效的情形相对较少。

第二，在“强制性规定”的理解上，可以借镜（但不能直接照搬）合同法及其司法解释对强制性规定已然形成的较为成熟的规定和已然积累的较为丰富的司法经验。具体而言，一是须意识到我国法律上没有区分禁止性规定和强制性规定，而是以强制性规定涵盖了二者。强制性规定，体现的是法律基于对国家利益、社会公共利益等的考量，对私人意思自治领域所施加的一种限制，强制性规定均不得违反，但并非违反均会造成民事法律行为无效的后果。二是须意识到极有必要对强制性规定作进一步的类型化划分，即细分为管理性、取缔性强制性规定和效力性强制性规定。相应地，须将第153条第1款中的“强制性规定”主要诠释为效力性强制性规定，但同时也要清醒地意识到，根据现行有效的法律规定，一些违反管理性强制性规定的民事法律行为也是无效的。因此，在诠释上，须严谨、细致、全面，不以违反效力性强制性规定为判断无效的唯一准据，不像合同法司法解释二第14条那样直截了当地将“强制性规定”单一诠释为“效力性强制性规定”，以免违反管理性强制性规定依法应认定为无效的民事法律行为成为漏网之鱼。三是可采取正反两个标准有效识别效力性强制性规定。在肯定性识别上，首先判断该强制性规定是否明确规定违反的后果是民事法律行为无效，若是，该规定属于效力性强制性规定。其次法律、行政法规未明确规定违反将导致民事法律行为无效，但违反该规定将损害国家利益和社会公共利益的，该规定亦是效力性强制性规定。在否定性识别上，须意识到法律、行政法规中的强制性规定仅关系当事人利益、仅是为了行政管理或纪律管理需要的，一般都不属于效力性强制性规定。具体而言，可从以下两个方面考虑。首先可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可认为不属于效力性强制性规定。其次也可从强制性规定的调整对象来判断。一般而言，效力性强制性规定针对的是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。 当然，为了确保判断的准确性，在把握上述大方向的基础上，尚有必要认真、综合考量其他因素。

第三，在条款的适用进路上，厘清“强制性规定”及效力性强制性规定和管理性强制性规定的分野后，适用进路就十分清晰了，首先依据规范目的、调整对象等因素准确认定某项规定是否系属法律、行政法规上的强制性规定（“民法上个别条文，究属强行规定抑仅具任意性质，有疑义时，应依其规范目的认定之” ）。其次准确认定该强制性规定是否属于效力性强制性规定，是否属于违反将导致民事法律行为无效的管理性强制性规定。再次准确认定某一具体的民事法律行为是否违反该等强制性规定。最后宣示违反该等强制性规定的民事法律行为无效，使该民事法律行为不发生当事人预期的效力，而依法律规定发生损害赔偿的效果。

二、亟需出台配套举措的民法总则第184条

民法总则第184条规定：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

这个条文在立法过程中，产生了激烈的争论，最终该条后一句的“受助人能够证明救助人有重大过失造成自己不应有的重大损害的，救助人承担适当的民事责任”内容，基于“仍难以免除见义勇为者的后顾之忧，不利于倡导培育见义勇为、乐于助人的良好社会风尚”等考量和顾虑被删除。

依该条规定，受助人因救助人的紧急救助行为受到损害，救助人至为显明不承担任何民事责任，倘若损害结果完全由受助人自行承担，恐怕受助人经济上难以承受。另一方面，民法总则第183条规定：因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。日前公安部发布的《见义勇为人员奖励和保障条例（草案公开征求意见稿）》第22条亦规定，见义勇为人员的医疗费、康复费等因见义勇为引起的合理费用，由加害人、责任人、受益人依法承担。据此，受助人作为“受益人”还需要“适当”承担见义勇为人员（救助人）合理费用。一旦出现救助人存在“严重疏失”又受到损害、受助人受到损害又经济上困窘的个案（如某人跳海轻生，救助人见义勇为而受伤，救起的受助人因紧急救助行为而受损，这种情形下，轻生不成的受助人既要自行承担损失，可能还需“适当补偿”救助人），受助人既需自行承担损失，又可能需给予救助人适当补偿，经济上可能内外交困，不堪承受，届时受助人乃至社会公众对条文的不满和反弹可以想见。

不同国家和地区对非专业救助人救助他人，造成受助人损害的是否应当承担民事责任，在法律规定和实际做法上有所差异，总体而言，“严重疏失”往往不可免责。由于第184条文义及其诠释的“刚性”，即便救助人存在严重疏失，也不承担民事责任，并无转圜的余地，则诚有必要考量尽量减少受助人损害的发生，以及透过一些途径或者管道对受助人的损害予以救济，以确保第184条之良好本意得以顺利实现。

第一，宣导上，在大力鼓励和倡导非专业人员自愿实施紧急救助行为（见义勇为、乐于助人行为）的同时，有必要强调救助人帮助他人应当量力而为，考量是否具备基本的专业知识、专业技能，掂量自己是否受过训练、有没有（专业）能力实施紧急救助行为，如此方能最大限度救助他人，又不致造成损害。

第二，培训上，宜在全社会范围内长期开展非专业人员救助专业知识、专业技能等培训。当下，救助相关培训不够到位，国民仍较为欠缺救助专业知识、专业技能，贸然实施紧急救助行为容易造成伤害或者损害，因此，应刻不容缓地开展“全民式”救助培训，不遗余力地加大培训力度，使救助知识、技能成为国民的一项基本知识和技能。

第三，在采取设立见义勇为基金、基金会等多种方式以奖励见义勇为、乐于助人行为及支付相关费用、弥补见义勇为人员所受到损害的同时，针对受助人可能面临的前述经济上困境，在见义勇为人员无需承担民事责任的情形下，同样亟需建立完善对受助人的经济扶助机制，包括但不限于由政府职能部门购买相关保险、筹集资金设立扶助基金，使受害人因救助人实施紧急救助行为而遭受的损害得到适当的补偿、救济而无需完全自己“买单”，从而减少第184条施行过程中可能遭遇的抵触和反弹。

第四，考量到第184条的“刚性”，考量到此前不少地方出台的见义勇为人员奖励和保障办法、条例，或未规定受益人承担见义勇为人员费用，或规定受益人“适当承担”、“适当补偿”，考量到民法总则第183条规定的“可以给予适当补偿”和“应当给予适当补偿”规定，在建立健全受损害受助人经济扶助举措的同时，对确有经济困难无力支付费用、无力给予适当补偿的受助人，应当“豁免”其补偿义务，由见义勇为基金等买单，从而既鼓励见义勇为行为，又避免贫寒的受助人陷于经济上的困境。

最后，顺带一提的是，日前引发广泛关注的“马瑞霞被碾亡案”，凸显在鼓励、倡导见义勇为、乐于助人的同时，也要及时对“见死不救”亮剑，“见死不救”应当适时入法，见死不救者应被依法追究相应法律责任。

三、须严格适用的民法总则第185条

民法总则第185条规定：侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

该条文在制定过程中抑或通过后均引发一些争议。该条文施行后可能出现的问题包括但不限于：英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉是否即是社会公共利益？侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉是否即是损害社会公共利益？对评定或批准为英雄烈士等及其所依据的材料或者事实能否臧否、质疑、争鸣？臧否、质疑、争鸣是否即构成侵害？

就第一个问题而言，依照民法总则释义的诠释及所举的“狼牙山五壮士”案例，结论似乎是铁板钉钉的，英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，即为社会公共利益，理由是“英雄和烈士是一个国家和民族精神的体现，是引领社会风尚的标杆”、“民族的共同记忆、民族精神乃至社会主义核心价值观，无论是从我国的历史来看，还是从现行法上来看，都已经是社会公共利益的一部分。”或因为此，条文规定的“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”，极有可能简单变异成“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，应当承担民事责任”。就第二个问题，有人认为，英雄烈士等及其评定、批准、授予所依据的材料或者事实不容置疑、不可推翻。也有人主张，合理的臧否、质疑、争鸣属于言论自由的范畴，应当允许。

为减少第185条施行后理解、适用上的困扰，北京道可特律师事务所以为亟需厘清以下问题：

第一，宜严格界定第185条中英雄烈士等的名誉、荣誉。第185条特别保护的是“英雄烈士等”的“姓名、肖像、名誉、荣誉”，因此，这里的“名誉、荣誉”应系指英雄烈士等之所以成为“英雄烈士等”的名誉和荣誉，英雄烈士等所取得其他名誉和荣誉，不论是否与社会公共利益相关，不宜纳入本条特别保护之范围，而应按照一般死者的人格利益加以保护。

第二，审判实践中不宜简单地将英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉直接等同于社会公共利益。“英雄烈士等”包括为了人民利益英勇斗争而牺牲，堪为楷模的人，还包括在保卫国家和国家建设中作出巨大贡献、建立卓越功勋，已经故去的人。“公共利益通常是指全体社会成员的共同利益和社会的整体利益，是不特定多数人的利益。在实践中判断是否属于社会公共利益，一要同商业利益相区别。......二要同部门、单位和小集体的利益相区别。” 由于侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的情形可能相当复杂多样，既可能损害社会公共利益，也可能未损害社会公共利益，因此，从条文字面文义来看，审判实践中仍需要认真审查侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉是否损害社会公共利益，而不可不假思索地加以等同，损害社会公共利益的，侵害者依法承担民事责任。

第三，审判实践中宜严格把握“侵害”的认定，不枉不纵。一方面，“在当代国际社会，言论自由广被视作一项基本人权”“当我们说言论自由是公民基本权利时，并不是说此种权利的行使不会产生任何伤害，而毋宁是说，即使有伤害或负面效应，一般仍不足以凌驾作为基本权利的言论自由。”另一方面，“各国政府对言论自由的保障从来就不是绝对的，除了诽谤、恐吓、诈骗的法律责任外，政府亦经常以维护其他公民的权益、公共利益、国家安全、社会秩序、善良风俗作为理由，对言论自由施加限制。” 依照民法总则释义的诠释，以最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》所规定的“侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式”对英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉加以“侵害”，需要依法承担民事责任。自此以言，针对英雄烈士等发表的言论（不论是口头抑或书面）或实施的行为，若未触及言论自由的红线，未采行“侮辱、诽谤、贬损、丑化”或者“违反社会公共利益、社会公德的其他方式”（这里的“其他方式”，一要堪与“侮辱、诽谤、贬损、丑化”等量齐观，二要违反社会公共利益、社会公德），则不宜认定为“侵害”，故言之有据、言之有理的臧否、质疑、争鸣不宜认定为“侵害”。

第四，英雄烈士等的名不副实的名誉、荣誉并非不可推翻。惟有名副其实、经得起历史检验的英雄烈士等的相关人格利益才是第185条特别保护的对象。经不起历史检验的或者名不副实的“英雄烈士等”的名誉、荣誉等人格利益自然不属于保护的范畴。而是否经得起检验，是否名实相副，应当允许臧否、质疑、争鸣。现实生活中，弄虚作假，骗取评定、批准、确认、荣誉称号，或违反规定评定烈士的，不乏其例。《烈士褒扬条例》、《军人抚恤优待条例》乃至公安部《见义勇为人员奖励和保障条例（草案公开征求意见稿）》，对弄虚作假，骗取荣誉称号，违反规定评定烈士，均有明确的制裁举措。公安部《见义勇为人员奖励和保障条例（草案公开征求意见稿）》第39条即规定，弄虚作假，骗取见义勇为确认、荣誉称号或者其他相关利益的，由原确认或者授予机关撤销确认、荣誉称号，追回相关利益，并依法追究法律责任。因此，就英雄烈士等的名誉、荣誉存有争议甚或对簿公堂时，若有相反证据足以推翻英雄烈士等的名誉、荣誉之评定、批准、确认、授予所依据的材料或者事实的，则宜本着尊重事实、实事求是的原则予以纠错。

四、“牵动人心”的民法总则第185条

民法总则第188条第1款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的，依照其规定规定”，规定了普通诉讼时效期间。

对照第188条第1款与民法通则关于普通诉讼时效期间的规定（第135条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。）不难看出，民法总则将普通诉讼时效期间从2年延长为3年。鉴于诉讼时效制是指权利人在一定期间内不行使权利，在该期间届满后，发生义务人可以拒绝履行其给付义务效果的法律制度，某种程度上是对民事权利的法定限制。延长普通诉讼时效期间，对权利人而言，请求保护民事权利的时间延长，相对有利；对义务人而言，相对不利。

第188条之施行可能引发的争议，大致有以下两种情形：其一，权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日在2017年10月1日之前，2年普通诉讼时效期间之最后一日为2017年10月1日（或在此之后1年内），权利人可否主张适用3年普通诉讼时效期间？其二，权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日在2017年10月1日之前，且2年普通诉讼时效期间在2017年10月1日前已经届满（依照民法总则3年普通诉讼时效期间则尚未届满），2017年10月1日案件尚在审理中，义务人提出不履行义务的抗辩，权利人可否以3年普通诉讼时效期间主张诉讼时效期间尚未届满？

由于第188条所规定的3年普通诉讼时效期间及其起算规则，适用广泛，对权利人和义务人均有重大影响，因此，针对其施行后可能引发的争议，亟待未雨绸缪，亟需在民法总则施行前加以重视，因应解决。

第一，切实依据诉讼时效的性质、诉讼时效制度的立法目的、功能，厘清解决第一种情形出现的争议

诉讼时效属于法律事实（自然事实中的状态），具有法定性。诉讼时效制度是民商法中的一项基本制度，适用广泛。维护社会交易秩序，保护社会公共利益是诉讼时效制度的根本立法目的，“诉讼时效制度的立法目的在于稳定交易秩序，而不是限制甚至剥夺权利人的权利”、“诉讼时效制度的功能主要是促使权利人行使权利、稳定法律秩序、维护交易安全” 。民法总则释义诠释民法总则自2017年10月1日起发生法律效力，以后发生的民事事实和行为应依照民法总则的规定；该日之前发生的民事事实和行为，民法总则不发生法律效力，即没有溯及力。这些事实和行为在2017年10月1日后仍处于延续状态的，可以适用民法总则的规定。鉴于前述第一种情形中诉讼时效在2017年10月1日“处于延续状态”，因此，可以适用民法总则3年普通诉讼时效期间的规定，诉讼时效期间得以延长1年。惟全国人大常委会亟需以法定的明确的方式对此加以宣示和规定。

第二，切实依据“法不溯及既往”原则及其例外，厘清解决第二种情形出现的争议

“法的溯及力是关于法是否有溯及既往的效力的问题，即法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题，如果适用，即为有溯及力，如果不适用，即为没有溯及力。” “‘法不溯及既往’是一项基本的法治原则，也是世界上大多数国家通行的原则。在我国，‘法无溯及力’适用于民法、刑法、行政法等方面，无论是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例还是规章，不论其效力等级是高还是低，都没有溯及既往的效力。这是一个原则，但是任何原则都是相对的，都可能有例外。对于法不溯及既往原则来说，主要是从轻例外，即当新的法律规定减轻行为人的责任或增加公民的权利时，作为法律不溯及既往原则的一种例外，新法可以溯及既往。从轻例外通常适用于公法领域，如在刑法的溯及力问题上，各国普遍采取从轻原则。” 我国立法法第93条对溯及力作了规定，即法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织（这里的公民、法人和其他组织是指法律、法规、规章等在具体事件中所直接指向的个别公民、法人和其他组织，是法律、法规、规章等特定的调整对象，不是泛指，不是为了保护多数人的利益而使法律、法规、规章等具有溯及力）的权利和利益而作的特别规定除外。该条后段但书规定的即是“有利法律溯及原则”（“法律溯及既往的形态，按其效果，可分为不利溯及和有利溯及两类。如果变更后的新法溯及既往会减少甚至剥夺公民、法人或者其他组织依据旧法取得的权利和利益，或者施加新的义务和责任，则为不利溯及；如果新法溯及既往会赋予公民、法人或者其他组织的权利和利益，或者减少、免除他们已承担的义务和责任，则为有利溯及” ）。考量到民法总则之所以将普通诉讼时效期间从2年延长为3年，在于2年普通诉讼时效期间“不适应中国社会现状与司法实践，不利于保护债权人合法权益，不利于建立诚信社会” ，考量到3年普通诉讼时效期间并不长，考量3年普通诉讼时效期间有利于权利人请求保护民事权利，考量到有利溯及是一种常见的法律现象，因此，前述第二种情形似可适用民法总则3年普通诉讼时效期间的规定。当然，由于对于法律适用机关而言，不论法律对当事人有利还是不利，只有在立法机关明确规定溯及既往时才能溯及适用，换言之，有利溯及原则只能在法律明确规定的前提下才能适用 ，因此，是否适用同样亟需全国人大常委会予以明确。

五、“言简意赅”的民法总则第206条

民法总则第206条规定：本法自2017年10月1日起施行。

第206条规定于民法总则最后一章即第十一章“附则”中，是关于民法总则施行时间的规定。“法律的施行日期，即法律的生效时间，是指法律何时开始生效，以及法律对于其生效前的事件或者行为是否具有溯及力的问题，是一部法律的重要组成部分。”

民法总则施行后，就第206条而言，恐将衍生及面临不少迫在眉睫的问题，包括但不限于以下议题：民法总则与民法通则之内容如何衔接、不一致如何处理？是否所有发生在2017年10月1日之前的民事事实和行为在2017年10月1日仍处于延续状态的，均可以不加区分地适用民法总则的规定？合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的规定与民法总则不一致的，是否一概依照“新法优于旧法”原则处理？民法总则施行在即，这些问题倘若没有及时厘清，将使司法机关乃至社会公众无所适从。

尽管全国人民代表大会常务委员会李建国副委员长在2017年3月8日第十二届全国人民代表大会第五次会议上所做的《关于的说明》中提及民法总则与民法通则的关系（即民法总则草案通过后暂不废止民法通则。民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定），尽管民法总则释义诠释民法总则自2017年10月1日起发生法律效力，以后发生的民事事实和行为应依照民法总则的规定；该日之前发生的民事事实和行为，民法总则不发生法律效力，即没有溯及力。这些事实和行为在2017年10月1日后仍处于延续状态的，可以适用民法总则的规定；诠释在各分编编纂工作完成前，合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的规定与民法总则不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。但一则民法总则、民法通则并存，将涌现林林总总的问题，仅凭“新法优于旧法”此一抽象原则恐怕尚不足以因应。二则2017年10月1日前发生的事实和行为在2017年10月1日后仍处于延续状态的，一概适用民法总则的规定，稍嫌武断。三则民法总则的溯及力兹事体大，有待小心翼翼地全面厘清“法不溯及既往”原则在民法总则中的适用，有待详尽、具体规定。四则合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法的规定与民法总则不一致的，一概根据“新法优于旧法”原则适用民法总则的规定，恐有时与“特别规定优于一般规定”产生冲突，造成适用上的困扰。

鉴于民法总则规定了民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本民事法律制度，内容重要，影响广泛，因此，上述问题亟需在民法总则施行前得到全面厘清和解决，以减少民法总则施行后理解、适用上的困扰。

第一，宜以一目了然的形式（如民法总则和民法通则对照表）全面细致梳理民法总则和民法通则的差异

编纂民法典，不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编。全国人大制定民法总则，系以1986年制定的民法通则为基础，遵循“既尊重民事立法的历史延续性，又适应当前经济社会发展的客观要求”的原则，对实践证明正确、可行的，予以继承，维护法律的稳定性；对不适应现实情况的内容和制度进行修改补充；对社会生活迫切需要规范的事项作出创设性规定，增强法律的可执行性，并适度体现前瞻性。据此，民法总则和民法通则之对照结果大致可分为如下四种情形：对同一事项的规定相同或者基本相同；对同一事项规定不一致，此种情形又可进一步细分为“减轻行为人的责任或增加公民的权利”的规定和未“减轻行为人的责任或增加公民的权利”的规定；民法通则未作规定、民法总则作出规定；民法通则作出规定、民法总则未作规定。

透过对照表的形式，一方面，有利于直观地展现民法总则对民法通则的修改、补充和完善，展现民法总则对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出的有针对性的新规定，展现民法总则创设的全新制度。另一方面，有助于帮助厘清民法总则施行后民法通则每一条文的“效力”。

第二，在全面细致梳理民法总则和民法通则差异的基础上，进一步以一目了然的形式（如以表格形式逐条注明，既一目了然，又防止挂一漏万）对民法通则每一条文是否继续适用等作出明确规定

民法总则施行后，暂未废止的民法通则的每一条文之“效力”或适用，大致有四种情形：其一，民法总则与民法通则对同一事项的规定相同或者基本相同的，适用民法总则的规定。其二，对同一事项的规定不一致，依照“新法优于旧法”原则，适用民法总则的规定。依照我国立法法第93条等规定，“减轻行为人的责任或增加公民的权利”的，可考量溯及既往；未“减轻行为人的责任或增加公民的权利”的，不溯及既往。其三，民法通则未作规定、民法总则作出规定的，适用民法总则的规定。其四，民法通则作出规定、民法总则未作规定的，需慎重对待、认真研判，切实厘清民法总则未作规定的原因和理由，以明确民法通则该等规定不再适用（民法通则虽未全盘废止，但其某些条文因不合时宜等原因而自然失效）或者继续适用（如民法总则系基于“民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹，系统整合”等考量而未规定）。例如，民法总则未规定1年的短期诉讼时效期间，民法通则中的1年短期诉讼时效期间是否继续有效，即需要及时加以明确。

第三，就民法总则施行后可能出现的适用上的纷争，全国人大常委会宜依法适时裁决、定分止争

我国立法法第94条规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。由于民法总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，规范人身关系和财产关系，涉及社会和经济生活的方方面面，同每个民事主体都密切相关，其施行后，不但与并未废止的旧的民法通则存在不一致之处，而且可能与旧的特别规定存在不一致之处，因此，一旦出现不一致之处无法确定如何适用的，全国人大常委会宜及时依职权或者依请求进行裁决，具体裁决程序原则上可以参考法律解释的程序。

最后，值得顺带一提的是， 民法总则第十一章“附则”仅二个条文，从立法技术层面来说，“附则之规定不亚于本则”，多属对该法律实施有不可或缺的技术性规定者。“附则大体上有补充法令之规定、准用法令之规定、过渡规定、授权定书表册等格式、授权订定相关子法或施行细则、规费或其他费用征收之规定、法令施行地区之规定、及关于法令有效期间之规定、施行日之规定等，......这些规定是实际运用法规时的重要决定方法，绝不可忽视的。”附则的作用显然未予充分发挥，留下诸多尾巴亟需后续处理，不无遗憾。