销售模式介绍及法律风险探讨——快消行业合...

快消品一般指日常生活中使用频率高、消耗快，用户购买频率也较高的消费品，例如酒类、饮料、食品、日化产品等。而合规在最近十余年来成为法律行业炙手可热的话题，这既有国内外重大事件的推动，也是国内外执法机关积极执法以及执法方式创新的结果。面对越来越高的违规成本，各行各业对于合规的重视程度也越发提高。然而，由于每个行业特点和业务模式不同，每家企业乐于承担风险的程度也不同，注定了合规没有固定的模式，而是根据行业和企业业务特点个性化定制的项目。所谓“皮之不存，毛将焉附”，合规无法独立于企业业务存在。因此，本篇文章，作为本系列文章的开篇，我们将首先对快消行业的典型业务模式和架构进行简单介绍，继而围绕业务流程和架构，解析其中所涉及的合规问题。

从销售层级角度区分，传统的快消行业销售体系可以大致分为两种模式：三级分销体系和直销体系。在三级分销体系下，产品由快消企业，逐级经过经销商、零售商，最终销售给消费者。其中，经销商环节可能包含多级经销商（一级经销商、二级经销商甚至三级经销商等），零售商主要指连锁店、餐饮店、KTV等渠道，以及学校、医院、军队等特殊渠道。在直销体系下，产品由快消企业直接销售给零售商，再由零售商销售给消费者，而不涉及经销商环节。

可以看出，快消行业的销售环节存在众多相关方，各方间既是合作关系，又存在利益上的冲突：经销商和零售商大多希望短期最大化自己的利益，对于品牌发展进行长期投资的意愿较低；消费者希望以更低的价格买到更高品质的产品；而快消企业需要在各方利益间进行平衡，既要确保经销商和零售商有足够的利润空间，以此激励其销售的动力；同时还要确保在市场上同类产品中有竞争力，赢得消费者的青睐。

一个典型的例子是，快消企业经常希望对消费者进行直接激励，而经销商和零售商作为快消企业销售通路中的销售政策执行者，可能会出于自身利益考虑截留快消企业本希望投入到消费者身上的投资。近年来产生的所谓深度分销，本质上就是快消企业对于各个销售环节的运作有很深的参与，并占有主导地位的一种销售模式。

（快消企业典型销售模式图示）[1]

快消企业和一级经销商之间的常见销售激励可以分为两类：折扣和返利，本部分中我们将分别针对这两种销售激励方式的风险进行分析。

1. 折扣的相关风险分析

折扣简单来说就是现折现扣，即快消企业在销售时直接按照票面金额给予经销商一定比例的折让。

从会计或税务的角度，折扣大致可以分为三类：商业折扣、现金折扣和销售折让。商业折扣实际就是现折现扣，票面上的价格直接给一个折扣；现金折扣主要激励客户提前付款，再给与一定比例的优惠；销售折让是指产品存在逾期或瑕疵等问题，所以在价格上予以折让。

由于折扣仅仅是货款金额的降低，并不发生额外的利益支付环节，故商业贿赂角度风险较小。即便在2017年《反不正当竞争法》修订前，交易相对方还可以作为商业贿赂的受贿主体的情况下，实践中折扣被认定为商业贿赂的风险也很低。不过值得关注的是，最新公布的《反不正当竞争法》（修订草案征求意见稿）将交易相对方重新纳入受贿主体，若正式稿中保留这一修订，仍有可能对将来折扣的商业贿赂风险判断带来影响。

2. 返利的相关风险分析

返利一般指快消企业根据经销商在一定时期内的采购量或其他指标，根据采购金额的一定比例给予其奖励。由于返利通常在销售后支付，所以也称售后折扣。

通常来说，返利的合规操作方式是：快消企业向经销商支付返利应当开具红字发票（即“红冲”），并通过银行转账的方式将返利金额支付给经销商。但在实践中，部分快消企业会在一定程度上扩大“返利”的使用范围，从而产生法律、财税方面的风险。

例如，部分快消企业会经销商承担的推广相关服务费等项目以返利的名义向经销商进行支付。举例而言，如果快消企业的产品如果要进零售场所进行销售，其中涉及促销活动费用可能由经销商先行垫付，而后经销商再向快消企业“报销”。从交易内容的实质来看，如果经销商提供了推广服务，那么快消企业应当向经销商支付一笔服务费，而且服务费的比例应当与提供服务的价值相对应。但实践中，部分快消企业会将这种“报销”计入经销商的返利中，通过“红冲”向经销商支付现金，或将其金额计入所谓的“折扣池”或“返利池”，用以抵扣经销商后续采购款。

如此一来，快消企业向经销商支付的返利（也包括计入“折扣池”或“返利池”的部分），并不能真实体现交易的实质。依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条中的规定， “在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等”。所以，如果经销商的上述报销行为被认定为入账不准确，即将本身是经销商提供促销服务的内容，但在账目上记载为产品折扣，就可能会以“做假账”的理由被认定为是商业贿赂。

同时，若经销商提供促销行为被认定为是一种提供服务的行为，而快消企业又通过返利方式直接将本应作为服务费支付的款项在货款中进行抵扣。由于支付服务费是应当另外缴纳增值税的，而抵扣货款并不会考虑这部分税费，因此这种操作也会产生税务风险。因此，合同约定应与财务处理紧密协调一致，在与经销商的合同中就促销服务提供和产品返利的内容做好详细约定，以规避商业贿赂和税务的双重风险。

除了上述风险外，提供销售激励（包括折扣和返利）的条件可能导致反垄断方面的风险。具体而言，快消企业在企业的不同阶段，可能根据业务的重心，提出销量目标、零售点铺货率、遵循或实施销售系统、物流补贴、价格体系维护、禁止窜货（即地域限制）等各类销售激励提供条件。其中关于价格体系的维护很有可能涉嫌构成纵向垄断协议，若快消企业具有市场支配地位，则地域限制、追溯性的销量折扣都有可能构成滥用市场支配地位，或者构成辅助达成纵向价格管控的手段。这里比较容易忽视的是《价格法》中的规定，《反垄断法》里关于滥用市场支配地位的前提是具有“市场支配地位”，但是关于价格歧视等，《价格法》中也有类似规定，且《价格法》项下并不要求市场支配地位的认定，也就不需要缜密的市场地位、操作手段及影响效果的分析，因此在执法应用时会更加便利。这也是早期部分所谓的反垄断案件其实都是按照《价格法》来处罚的原因。

另一风险是低于成本价销售。例如对于采用“折扣池”操作的快消企业，由于经销商的滚动积累，“折扣池”内的余额也会越积越多，此时建议快消企业对“折扣池”的抵扣条件设置限制，例如单件产品的折扣比例最大是多少，让经销商从“折扣池”里带走的费用不能高于某一比例，否则有可能构成低于成本价销售。关于低于成本价销售，《反垄断法》和《价格法》中均有相关规定，不同的是《价格法》中的规定不需要有“市场支配地位”的前提条件，容易被许多企业忽视。另外在《禁止滥用市场支配地位行为规定》中，拓宽了可以合法地低于成本价销售的条件，即“在合理期限内为推广新商品进行促销的”。虽然对于什么是“新商品”，“合理期限”为多久都有待明确，这点和《价格法》规定不完全一致，但从立法角度上来说，这个例外是在《反垄断法》相关的行政法规中规定，似乎应仅仅适用于“具有市场支配地位”的经营者；故而回到《价格法》体系下，那些不具有市场支配地位的企业，即便是为了“新品推广”而低于成本价销售，也无法适用《禁止滥用市场支配地位行为规定》，从而属于潜在违法行为，似乎并不符合逻辑。所以，对于上述《价格法》和《反垄断法》如何协调，让我们拭目以待。

本部分主要讨论的是向经销商或零售商提供的供个人使用的实物或其他奖励，比如手机、旅游等。

在现行的《反不正当竞争法》实施之前，交易相对方也可以成为受贿人，国家工商总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条中规定，“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”因此，在现行《反不正当竞争法》实施之前，向经销商提供折扣几乎是唯一合法的方式，给予交易相对方现金和实物也会构成商业贿赂。但现行《反不正当竞争法》改变了这一规定，更多的回应了实务和理论界关于商业贿赂主要是违反忠诚义务的理论，其在第七条中规定了三类受贿人：“（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。从以上规定可以看出，新老反法规定的最大区别就是将交易相对方从受贿人中排除出去（《反不正当竞争法》（修订草案征求意见稿）又将交易相对方纳入受贿主体范围之内，学界和实务界对此争议比较大，最终如何修订让我们拭目以待），因此向交易相对方支付现金和提供奖励的行为并不构成商业贿赂。

而本文所讨论的提供个人奖励的行为仍具有较高的商业贿赂风险，主要原因是这些奖励极易被经销商的员工个人所占有（尽管名义上可能是向经销商或零售商提供的），而快消企业提供实物和其他奖励还可能实质上会为员工占有这些奖励提供了便利，从而被认为是在向经销商或零售商员工（而非经销商或零售商）进行利益给付。因此，也就有可能构成《反不正当竞争法》所禁止的“贿赂交易相对方工作人员”的行为。

以旅游为例，快消企业经常设置一些目标，达到目标就可以奖励经销商境内或境内旅游。可问题是，大部分经销商是法人，“法人”是无法享受旅游的，所以旅游的实际享受者只能是自然人个人，这些个人往往是经销商的员工，因此便有被认为是向交易相对方工作人员提供贿赂的可能。当然，同样是差旅，被视为商业贿赂风险的大小也各不相同：首先是业务相关的出差，例如定期举办经销商大会，如果有明确的会议安排和业务讨论项目，同时并不涉及过分娱乐项目，属于正常的业务招待，特别是如果受邀参会者会后游玩也是自己承担费用，那么这类差旅的商业贿赂风险是较为可控的；其次则是不具有合理业务目的的纯休闲旅游，由于旅游最终都会落实到经销商中具体某个员工，在没有合理理由的情况下，就有可能被认定为通过旅游方式贿赂交易相对方的员工，因此风险较高。

除此之外，实务中也有一些常见但存在风险的操作。例如，酒类行业有所谓“瓶盖费”的概念，即向餐馆或其他零售商的服务人员回收瓶盖，以达到促进特定品牌产品销售的目的，这种利益给付有可能被认定为通过贿赂交易相对方的工作人员（或对交易有影响力的第三方），获得不正当的竞争优势的行为。另外，许多商超连锁或卖场是国有企业，其员工在美国《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，FCPA）项下可能会被认定为属于政府官员，若受FCPA管辖的企业向该些人员提供利益，不仅会引起中国法下商业贿赂的风险，还会存在违反FCPA的风险，需要特别注意。

如上所述，在传统销售模式下，最重要的中坚力量就是一级经销商，快消企业既希望经销商能够全力执行快消企业的政策，但又害怕一级经销商截留资源，所以有时候会联合经销商和二级经销商、零售商等签署多方协议，由快消企业直接将资源分配给二级经销商或零售商。实践中常见的方式包括：通过三方协议明确向二级经销商或零售商提供价格优惠、市场推广支持、促销支持、额外奖励等等。由于该等向二级经销商或零售商直接提供优惠政策的协议可能涉及限制经销商选择交易对方，以及控制经销商转售价格的可能，这类操作可能存在违反《反垄断法》的风险。因此，对于可能具有市场支配地位的企业，我们建议根据整个销售体系的设计来具体分析、判断并规避风险。

此外，有观点认为快消企业向二级经销商或零售商直接提供利益存在商业贿赂的风险。原因在于，二级经销商和零售商是对快消企业和经销商之间交易关系有影响力的第三方，那么快消企业向二级经销商或零售商提供利益，则可以适用《反不正当竞争法》中关于贿赂对交易有影响力的第三方的规定。虽然这一观点存在争议，现实中也鲜有相关处罚案例，但我们也尝试提出几点减损商业贿赂风险的抗辩：（1）向二级经销商和零售商投入资源往往是快消企业和一级经销商协商的结果，相互之间比较透明，也可以做到如实入账；（2）这种做法没有伤害销售体系中任何一方的利益，快消企业给予二级经销商和零售商支持的行为，不会损害二级经销商和零售商的利益，也可以提高一级经销商销售的销量；（3）在大部分情况下，这类激励并不会对产品零售价格进行限制，故而不会损害消费者的利益。

各大快消企业往往会有形形色色的销售管理体系和系统，这些体系和系统既有利于快消企业管理销售状况，也能够为市场策略提供数据参考，还能够方便快消企业管理下游经销商和零售商。但是，销售管理体系的管控力越强，也容易带来更大的风险。

举例而言，销售管理体系中常见的定期召开经销商会议，便可能存在违反《反垄断法》中关于轴幅协议的规定：经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。由于快消企业不同的经销商之间实际上是竞争者之间的关系，快消企业在组织经销商会议的过程中，对于会议的内容和议程，以及会议中不得讨论的内容都应该有明确的书面记录，否则如果经销商之间达成横向垄断协议，快消企业很可能违反《反垄断法》的规定，从而被认定为经销商之间达成垄断协议提供实质性帮助。

除此之外，快消企业也会通过销售管理体系收集大量商业数据和个人信息，数据和个人信息保护的合规风险也不言而喻。限于篇幅，我们在本文中暂不展开讨论，将另行撰文探讨。

最后，同一快消企业可能同时使用多个销售管理相关系统，包括经销商管理系统、零售商管理系统、费用相关的管理系统、销售订单的系统、财务ERP系统等。这些系统之间不仅技术上要统一协调，在费用的分类、兑现条件、名称等都需要统一协调。随着执法机关调查手段越发成熟，调查范围越发深入，如果某一个系统不合规、或不同系统间存在不一致，都可能引发执法机关的注意和质疑。

现代快消企业的销售体系是一个复杂的系统，虽然近年电商的崛起对传统销售体系造成了很大的冲击，但传统销售体系在不断适应和进步的过程中也显示出了很强的生命力。同时，随着销售体系的不断调整，合规风险管控工作也需要随之调整，只有将合规的要求精确地嵌入业务体系，成为业务体系的一部分，才能实现符合企业发展需求的真正意义上的合规。