一步之遥 | 养老会员卡与非法集资

目前，在美容、健身、影院、汽车修理、餐厅、酒店、超市、高尔夫球、养老等等行业，会员卡消费模式已成常态。会员卡的形式多种多样，通常具有准入和优惠两种功能。以是否预先付费购卡，分为预付式和非预付式。预付式是指消费者向经营者预先支付一定金额的会员费，在按照约定获得产品或服务后，由经营者从预先支付的款项中扣除相应金额，扣完后再充值；或者在约定期限内不限次数消费，约定期限结束后，会员费归零。预付式所付费用，通常非经协商一致不能退费，但可以转让和继承。非预付式为免费办卡，或者办卡时交纳一笔可退还的保证金，消费时另行支付费用。

在养老地产经营中，由于养老地产和养老设施的建设投资较大，养老服务内容的特殊性使其服务成本较高；为了解决资金压力，经营者通常都采取销售养老会员卡的模式经营。有的采取高额预付费方式，有的采取高额保证金的非预付费方式，还有的采取保证金加预付费方式。为了吸引消费者购卡，不少经营者对预付费方式承诺未消费金额可还本付息，对保证金方式承诺到一定期限后连本带利退还保证金。这就与非法集资有点类似了。

养老会员卡在我国具有合法地位吗？预付式会员卡未消费金额和保证金还本付息合法吗？

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《消费者权益保护法》(2013修正)第五十三条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”

国务院办公厅转发人民银行监察部等部门《关于规范商业预付卡管理意见的通知》（国办发[2011]25号）：“商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征，按发卡人不同可划分为两类：一类是专营发卡机构发行，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡；另一类是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。……人民银行、商务部要继续健全商业预付卡收费、投诉、保密、赎回、清退等业务管理制度，全面维护持卡人合法权益。为防止发卡人无偿占有卡内残值，方便持卡人使用，记名商业预付卡不设有效期，不记名商业预付卡有效期不得少于3年。对于超过有效期尚有资金余额的，发卡人应提供激活、换卡等配套服务。”

多用途预付卡适用《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令〔2010〕第2号）及《非金融机构支付服务管理办法实施细则》（中国人民银行公告[2010]第17号）。多用途预付卡属于非金融机构支付服务工具中的一种，根据上述规章，未经人民银行批准，任何非金融机构不得发行多用途预付卡，一经发现，按非法从事支付结算业务予以查处。

单用途预付卡规范为《单用途商业预付卡管理办法(试行)(2016年修改)》（商务部令2012年第9号）。但其第二条规定适用范围为“从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业”，未包括养老服务、高尔夫球等较高收费行业。其第十八条规定“单张记名卡限额不得超过5000元，单张不记名卡限额不得超过1000元。单张单用途卡充值后资金余额不得超过前款规定的限额”。这与养老会员卡、高尔夫球会员卡等消费金额较高的会员卡明显不相适应。

因此，预付式消费模式在我国具有合法的地位。预付式养老会员卡的性质属于单用途预付卡中的一种，是一种合法的经营模式；但尚无专门的法规或规章对养老会员卡、高尔夫球会员卡等消费金额较大的单用途预付卡进行规范。预付式会员卡不能按约定提供服务时，《消费者权益保护法》规定应当还本付息，《关于规范商业预付卡管理意见的通知》（国办发[2011]25号）则规定本金可以退还，是否付息没有规定。

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保证金在商业活动中广泛运用，其法律性质，属于动产质押。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》:“四、关于质押部分的解释（一）动产质押……第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。……第九十五条 债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。”

在养老会员卡发行人与购卡人之间，形成了养老服务合同。发行人收取保证金，以担保购卡者接受服务后支付服务费，符合法律的规定。当达到法定或约定条件时，保证金应当退还。

退还保证金是否应当支付利息？按照担保的法理，对保证金产生的孳息（利息），虽然质权人可以收取作为质押物，但其所有权属于质押人，在退还保证金时，应当一并退还。

对此，《招标投标法实施条例》对保证金及其利息有明确的规定：“第三十一条 招标人终止招标的，……招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。第五十七条……招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

综上，养老会员卡经营模式是合法的，养老会员卡还本付息也是合法的。那么，养老会员卡与非法集资的区别在哪里呢？

最高人民法院刑二庭刘为波在《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>（法释〔2010〕18号）的理解与适用》中阐明：“《刑法》中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个，分别是《刑法》第一百六十条规定的欺诈发行股票、债券罪、第一百七十四条第一款规定的擅自设立金融机构罪、第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪、第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪、第一百九十二条规定的集资诈骗罪、第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动罪以及《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。其中，擅自设立金融机构(商业银行)可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法经营当中的非法经营证券、基金五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。”

因此，非法集资犯罪不是一个具体的罪名，而是一个涵盖了以上七种罪名的大概念。而与养老会员卡经营模式最易混淆的是其中的基础罪名，即“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”。

对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的权威解释，主要体现在以下规定中：

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第一条  违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

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第四条  前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

国务院的上述规定，没有最高院规定的四个要件中的“公开宣传（公开性）”要件。同时对变相吸收公众存款，作了更加明确的解释。

综上，非法吸收公众存款，即未经有关监管机关批准（非法性），经公开宣传（公开性），向社会不特定公众吸收资金（社会性），承诺还本付息（利诱性）的活动。变相吸收公众存款，即虽然形式上不是非法吸收公众存款，但是实质上具备上述四个要件的活动。

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之所以养老会员卡经营模式不时发生非法集资事件，在于其与非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款具有极大的相似性。其四个要件似乎养老会员卡经营模式都已具备：

1. 非法性

非法性特征是指违反国家金融管理规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金或借用合法经营的形式吸收资金。

没有任何法律、法规及规章要求发行养老会员卡必须经过有关部门批准，发行养老会员卡是通过合法的商业模式聚集资金。

2. 公开性

公开性特征是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

养老会员卡的发行必然要公开宣传。

3. 社会性

社会性特征是指向社会公众即不特定对象吸收资金。

养老会员卡的销售必然要面向不特定的社会公众。

4. 利诱性

利诱性特征是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

养老会员卡发行人承诺预付卡未消费金额及保证金还本付息。

那么，两者的区别在哪里呢？

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养老会员卡与非法吸收或者变相吸收公众存款的本质区别体现在是否具有利诱性这一特征上。

在通过养老会员卡非法吸收或者变相吸收公众存款中，虽然也有养老经营项目，但经营者的承诺与购卡者的目的，主要不在于得到消费准入和消费优惠，而在于还本付息或其他回报，在于获得高额的投资收益；而合法的养老会员卡的目的，在于获得高品质养老服务的准入和优惠的服务价格。这是这两种行为的本质区别。

这一主观的差异很难认定。但是，主观的差异必然导致客观的表现不同：

1. 支付利息的时间节点不同

合法：根据《消费者权益保护法》、《担保法》及其他相关规定，支付预付费及保证金的利息是在退还预付费和保证金时一次性支付。

非法：非法吸收或者变相吸收公众存款支付利息，具有投资的性质，必然是按一个固定的期限支付：按年、按季或按月。

2. 支付利息的利率不同

合法：《消费者权益保护法》未规定发卡人应承担未消费预付款的利息，是按存款率、贷款利率还是约定利率计算；但其性质是在解除合同后，对消费者承担赔偿责任。根据合同法规定的实际损失赔偿原则，其实际损失应当按银行同期存款利率计算。保证金的法定孳息，也应按银行同期存款利率计算。虽然双方也可以约定违约金，根据合同法及其司法解释的规定，违约金也不得超过实际损失（即银行同期存款利息）的30%。

非法：非法吸收或者变相吸收公众存款的利率，通常大大高于银行同期存款利率，以此才能体现其利诱性，才能引诱消费者投入巨额的资金，从而产生巨大的商业风险和社会风险。

根据以上的分析，合法的养老会员卡不可逾越以下底线：

我国尚未有对养老会员卡等高额预付费或高额保证金会员卡的法律规范。建议民政部参照商务部《单用途商业预付卡管理办法(试行)(2016年修改)》（商务部令2012年第9号），制定规范性文件。或者联合商务部将养老会员卡纳入《单用途商业预付卡管理办法(试行)(2016年修改)》调整范围，并修改相关条款。

《单用途商业预付卡管理办法(试行)(2016年修改)》有如下监管制度值得借鉴：

在2017年4月25日召开的处置非法集资部际联席会议上，民政部也指出：养老服务业尚处于发展起步阶段，一些收费监管方式仍待研究完善。例如部分中高端养老服务机构收取高额押金或会费，是以提供养老服务承诺为前提，属于商业赊销性质，与非法集资有明显区别，但也有较大隐患，如何监管确保资金安全仍需研究完善。

我们期待养老会员卡的相关法律规范尽早出台。