地产视角：民事协议or行政协议？土地使用权出让合同的性质解析

案例一：

案号：（2020）最高法行申13827号

审理法院：最高人民法院

认定性质：民事协议

法院观点：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让合同纠纷纳入民事诉讼受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条仅将矿业权等国有自然资源使用权出让协议纳入行政协议范围，并未将国有土地使用权出让合同包含在内。《民事案件案由规定》亦将建设用地使用权出让合同纠纷作为案由进行规定。故案涉《国有建设用地使用权出让合同》不属于行政协议，其应当适用《中华人民共和国合同法》等民事法律规范予以调整。二审法院认定案涉《国有建设用地使用权出让合同》为行政协议错误，本院予以纠正。

案例二：

案号：（2018）最高法民申3167号

审理法院：最高人民法院

认定性质：民事协议

法院观点：国有土地使用权出让是指国家以土地所有权人身份，将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权的出让一般是由政府职能机关代表国家实施。表面上看，在出让方和受让方之间有一些行政管理的痕迹，但就本质而言，政府职能机关在履行土地使用权出让行为时，是代表国家以土地所有权人的身份出现，其法律地位只是一个民事主体，与土地使用权受让人的法律地位平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循平等、自愿、有偿原则，合同内容也是当事人真实意愿的表达。···由此可见，国有土地使用权出让合同应当属于民事合同，采用民事救济途径解决土地使用权出让合同纠纷亦系该合同属性的应有之义。政府职能部门同时兼具对土地利用的监督管理职权，是其具有双重身份的具体体现，但不能就此认为国有土地使用权出让合同适用的规则就超越了民事法律规则的范畴。本案土地出让合同除了对土地的交付及款项支付作出约定外，还专门就项目建设进度、固定资产总投资额、容积率等问题作出明确限定，并约定了相应的违约责任。

案例三：

案号：（2020）最高法行申11753号

审理法院：最高人民法院

认定性质：行政协议

法院观点：本案是否属于行政诉讼的受案范围问题。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体；从目的要素看，此类协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标；从双方权利义务关系看，此类协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。原审法院认定，鸿亿公司与葫芦岛市资源局于2011年7月签订的编号2011-50《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称案涉合同）是行政协议，属于行政诉讼的受案范围，符合法律规定。

案例四：

案号：（2016）最高法民终822号

审理法院：最高人民法院（典型、指导性案例）

认定性质：混同，合同性质为行政协议，但可适用一定的民事诉讼内容。

法院观点：最高人民法院二审认为，建设用地使用权出让合同虽具有行政法上的权利义务内容，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用行政诉讼法解释》）第十四条、第十五条第一款规定，有关合同解除事项仍应适用合同法等相关法律作出处理。大丰区政府超过合同约定期限并经催告后未能履行交付案涉土地的义务，瑞豪公司依法、依约均享有合同解除权。经调解双方达成协议，解除出让合同，由大丰区政府向瑞豪公司返还土地出让金及利息、支付违约金共计2.49亿元。

典型意义：本案案由为建设用地使用权出让合同纠纷。二审依据现行法律及行政诉讼法司法解释相关规定，在合同性质界定和诉讼程序适用上，既认定建设用地使用权出让合同具备行政协议属性，也尊重当事人的意思自治，遵循当事人选择适用并已经进行的民事诉讼程序，既坚持了法律规定和意思自治的统一，也体现了诉讼经济和效率原则。既监督了行政机关依法行政，又保护了公民、法人的合法产权利益，宣示了人民法院依法平等保护各方当事人的司法理念。

国有土地使用权出让合同系民事协议还是行政协议以及如何定性，关乎法院的审判思路、合同当事人的救济途径及权利保护方式等。其作为行政协议本身固然具有行政属性，但同时兼具合同性的双重属性也决定了在争议解决过程中无法做到绝对的偏其一端。对土地使用权出让合同进行混同式处理、整体性审理也是最近法院裁判的一种趋势，有利于根据个案情况对出让合同纠纷处理保留一定的自由裁量空间，这对协议主体如何借助现有的裁判规则维护自身合法权益也提出了更高的要求。

「提示」：作为开发商主体，是基于民事协议还是行政协议主张权利，是具有一定选择性、主动性的。一方面，要根据合同内容及情节进行分析、定性，判定该合同更倾向于何种性质；另一方面，根据诉求及想达成的目标确定案由和诉讼思路，如想确认行政违法、政府有职能性违规行为，可以通过行政协议进行起诉，如想适用合同解除条款、主张违约赔偿等，可以通过民事协议起诉。作为行政机关主体，也会面临是按照民事协议还是行政协议来处理相关法律纠纷的问题。如果发生的争议事项能够按照民事协议进行处理，行政机关也可以通过提起民事诉讼等方式向协议相对方主张权利；但如果必须按照行政协议进行处理，则行政机关不能作为原告起诉协议相对方，只能催告协议相对方履行协议，对于不履行的可以作出要求其履行协议的书面决定。