浅析定建租赁合同提前终止的法律风险

随着经济的发展以及外商投资的增加，标准的厂房、仓储设施等不能完全满足企业生产、经营的个性化需求，因此，很多企业采用向工业园区、工业地产开发商定制物业并租赁的方式（下称“定建租赁”）解决厂房、仓储设施使用问题。而定建租赁相比传统的房屋租赁法律关系更为复杂，在定建租赁合同履行过程中常常发生争议。定建租赁模式在实践中越来越普遍，由于定建项目的周期较长，对于业主和定建方而言，一旦对方单方面终止定建合同，都将产生巨大风险，因此，有必要厘清定建租赁合同提前终止的法律风险并探讨防范相关法律风险之方法。我们希望通过本文引发讨论、形成共识。

一、“定建租赁”简介

（一）定建租赁的概念及合作模式

定建租赁又称定制建造租赁、定向建造租赁、定向开发、定向承建等，是指工业用地土地使用权人（下称“业主”），根据企业（下称“定建方”）提出设计要求和建造标准，在该工业用地上建造厂房、仓储设施等物业，待建造完成后出租给定建方的一种交易模式。

实践中，根据定建方的要求、参与设计和建造的程度，双方的合作模式不尽相同。有的定建方直接向业主提出书面设计要求，还有的定建方则委托设计单位设计图纸再交给业主进行建设，还有部分定建方直接参与施工过程的管理、直接委托实施后期配套工程等。

（二）定建租赁合同的主要条款

        定建租赁合同是业主和定建方就双方在定建租赁交易模式中双方权利和义务进行详细约定的合同，通常包括定向建造条款和租赁条款，部分定建租赁合同还包括定建方对租赁厂房的购买选择权条款。定建部分通常包括建造内容、建造标准、验收交付标准、施工报建手续的办理、设计文件审核确认、施工管理、建造费用确认方法等内容。租赁部分主要包括租期、起始日、租金、用途、维修和保养、公用事业费支付、续约选择权、优先购买权等内容。

二、定建租赁合同提前终止的事由及法律后果

（一）法院裁判案例

（二）对法院判例的观察

《民法典》第五百五十七条第二款规定：“合同解除的，该合同的权利义务关系终止。”结合对上述判例的整理，本文所述定建租赁合同的提前终止是指定建租赁合同尚在履行过程中，因合同一方或双方违约或因国家政策等客观因素的原因导致合同期限届满前而解除的法律后果。

1. 因业主违约导致的合同解除

业主违约的情形通常发生在定建租赁合作的初期，即合同生效后，物业交付前的阶段，主要包括业主未办理建设工程施工许可证等建设施工所必须的审批手续，或延期施工导致的延期交付等。

由于在实务中，定建租赁合同效力问题属于经常发生且非常重要的争议点，而且各地法院对于该问题的认定又呈现出截然不同的裁判标准，在江苏南京、山西运城、湖北、河北邯郸等地法院，甚至是最高院的判决中都因涉案工程未取得建设工程许可证、房产证，认定涉案合同无效。因此，有的定建方为避免合同无效的风险，敦促业主积极进行物业建设的报批工作，将业主应在一定时间限度内取得建设工程规划许可证等审批手续作为合同义务写入合同条款中，一旦业主不履行该义务，则定建方有权单方解除合同，要求业主承担相应的违约责任。

上述案例中的案例一、三、四皆是因业主延期交付导致定建方行使约定解除权单方解除合同。相应地，业主须承担其怠于履行合同义务的违约责任。根据《民法典》第五百八十八条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此，定建方可以选择主张业主返还双倍定金或承担违约责任，在案例一和案例四中，定建方主张业主双倍返还定金，案例三中定建方则主张业主承担违约责任，按照合同约定，赔偿定建方6个月的租金作为违约金。此外，若业主已经向定建方收取预付租金或订金、保证金的，应当予以返还。

2. 因定建方违约导致的合同解除

定建方违约的情形可能出现在定建租赁合作的各个阶段，主要包括合同签订初期定建方延期交付设计图纸导致业主延期开工、报批，进而延期交付的；合同中约定了定建方预付租金作为订金（或交纳保证金），定建方不履行该义务导致业主行使单方解除权的；物业交付使用后合同期限届满前，由于定建方生产经营情况等变化二提前终止合同，租赁期限未达到合同约定的租赁期限导致业主产生巨大投资损失等其他情形。

实践中，业主和定建方为了约束对方恪守合同义务，确保合作的稳定性，可以在合同中约定提前终止合同的违约责任。当涉案房屋尚未开始建设或在建设初期，定建方提前终止合同的违约责任相对较轻。在案例六中，合同双方约定了各自提前终止合同的违约责任。因为在该案中作为定建方的柏康公司以业主梁家云未向其出示土地使用权属文件为由拒绝向其支付合同约定的订金，然而，合同中并未约定业主负有向定建方出示土地使用权属文件的相关义务，因此定建方柏康公司拒付订金的理由不能成立，其行为已构成违约。后因柏康公司搬迁，无需再租厂房，双方已缺乏继续履行合同的基础，法院同意柏康公司解除合同的请求。由于于提前终止合同的过错方为柏康公司，因此其应当按照合同约定，向业主支付三个月的租金作为提前终止合同的违约赔偿金。

关于定建方在物业交付使用后，合同到期前终止租赁合同法律后果的问题，可通过江苏苏州中级人民法院作出一典型判决进行考察。

l 合同约定：英田公司提前解约应承担的违约责任应以剩余租期租金的50%为限。

l 定建方主张：违约金数额应以六个月租金为限。

苏州市中级人民法院认为，依据合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该案中，合同解除时剩余租期的租金总额即合同法第一百一十三条规定所指的“合同履行后可以获得的利益”，该部分损失英田公司在合同缔结时完全可以而且应当预见；在确定违约责任数额时应当在计算实际损失的基础上对东进公司、时进公司的可得利益损失进行充分的考量；因此，对于英田公司的主张，法院不予支持。

l 业主主张：按照剩余租期租金全额计算违约金。

依据合同法第一百一十九条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。定建方英田公司违约导致合同解除不影响业主时进公司、东进公司作为合同守约方止损义务的承担；其理应在合同解除后尽快接收房屋并采取措施促进涉案房屋的二次出租、利用，而不应当放任损失继续扩大。同时，合同提前解除，虽使时进公司、东进公司收取未到期租金的期待利益无法实现，但也客观上产生了提前免除其维修义务及租赁物折旧成本负担的结果，该部分费用应从预期利益损失中扣除。第三，英田公司已经提供了其解除合同系因自身经营状况恶化的证据。虽然诉争的租赁合同系因英田公司自身原因导致解除，但该种情形有别于英田公司有履行能力而恶意违约，故对违约金数额的确定应对其惩罚性的部分进行适当限制。东进公司、时进公司的主张违反了前述规定关于可预见性原则、损益相抵原则、止损原则的规定，也没有合同依据，对于时进公司、东进公司，亦不予支持。

l 判决结果：

苏州市中级人民法院认为：“原审判决将英田公司所应承担违约金的数额酌定为剩余租期内租金全额的30%仍然过高，本院酌情调整为剩余租期内租金全额的20%。”

通过该案可以看出，法院对于定建方违约金数额的认定综合考虑了定建方的过错程度、违约行为造成的直接损失及业主可得利益损失数额，并结合损益相抵原则、守约方的止损义务等多种因素综合确定。

3. 双方违约导致的合同解除

    除业主、定建方分别单方违约导致合同提前终止，实践中，合同双方同时存在违约的情形也屡见不鲜。案例五中，合同双方对于合同义务的具体履行产生较大争议，导致合同难以继续履行，因此法院认定双方信赖基础已丧失，双方的合同目的均无法实现，最终判令解除合同。由于合同双方对于合同提前终止均存在过错，法院根据合同的具体履行情况，结合双方的过错大小，认定各自应承担的违约责任。

4. 因政策变化等客观因素导致的合同解除

定建租赁项目性质决定了定建租赁合同都具有较长周期，而在定建租赁合同履行期限内，国家政策的变化如对定建租赁物业进行拆迁或对其上土地的征收必然导致双方定建租赁合同无法继续履行。在定建租赁合同中，双方对于该类客观因素的约定往往体现在不可抗力条款中。在定建租赁合同的签订过程中，合同双方通常更为在意该条款的免责属性，而忽视了在不可抗力的情况发生后，尤其当政府征地、拆迁时应通过对合同条款的设计，争取己方利益的最大化。

在案例二中，双方合同约定：“如遇政府拆迁需要，该合同自拆迁之日起，合同自行终止”，诉讼中，定建方认为合同系业主违约而解除，法院结合业主被当地政府纳入整治名单和停产通知的事实，认定案涉合同系因政府拆迁而终止。随后，定建方基于租赁协议的约定：“如遇政府拆迁需要，该合同自拆迁之日起自行终止，政府对设备搬迁补偿补贴由王军享有。”主张涉案房屋的拆迁补偿款。法院认为，虽然国家法政策上明确了国有土地被征收补偿主体为房屋所有权人，但并未对案涉房屋拆迁补偿权益在承租人与出租人的内部分担作出禁止性规定，有约定应当从约定，最终支持了定建人对于拆迁补偿款的主张。

5. 对双方存在定向建造合作事实，未签订正式合同的处理

通过案例七，我们发现实践中还存在这样一种情形：合同双方就定建租赁合作达成合作意向，对租赁期限、租金给付、违约责任等进行初步约定，并约定嗣后签订正式合同。但由于协议签订时租赁标的往往并未建设完成，双方仅能就租赁标的的面积等进行约定，而租赁标的的具体内容及如何实现尚无法明确约定。在协议履行过程中，即便双方在协议签订后均开始履行各自义务，且就协议之履行签订补充协议，但由于协议条款约定不明，双方易就各自权利义务产生分歧，导致正式合同难以签订，定建物业工程无法继续进行。

预约合同与本约合同之间的本质区别在于预约存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约不存在这一情况。因此，上述合作协议符合预约合同的特征，而非正式的租赁合同。基于双方合作难以继续的的事实，法院通常会结合双方当事人的意愿，判令解除合同。由于双方对于合同解除均存在过错，业主依照定建方要求定制的房屋所投入的建设费用系其损失，应由双方予以分担。当事人可委托鉴定机构对工程造价作出鉴定，法院依照诚实信用、公平原则，根据案件实际情况及鉴定结论，酌情确定的各方应予赔偿的数额。

三、对于防范定建租赁合同提前终止风险的建议

（一）规范定建租赁合同的签订

合同的规范化不仅可以帮助合同双方规避因定建租赁合同提前终止产生的法律风险，在定建租赁合作的各个关节，都是至关重要的。

纵观本文案例，几乎每个案件中涉案合同的名称都是“租赁合同”，而没有“定建合同”的部分，可见实务中大部分定建租赁合同存在重“租赁”，轻“定建/定制”的情况，将定向建造+租赁的内容全部约定在“租赁合同”的整体合同之内，容易导致在定建物业开工后，交付前双方发生争议时，约定不明的情况。由于现有案例的局限性，本文未对该问题进行探讨，有待与业内人士交流后形成共识。

实务中，有观点认为，为避免定建租赁合同被认定为无效，定建合同与租赁合同应分两次先后签署，而一旦定建合同与租赁合同分两次先后签署，极有可能由于双方对租赁合同的条款内容不能达成一致而导致租赁合同无法签署，并且在此情况下甚至难以认定为某一方的违约，从而增加交易终止的风险。

笔者认为，定建租赁合同应拆分为定建合同和租赁合同两部分进行签订。一种模式为先签署定建合同，同时将双方协商一致的租赁合同作为定建合同的附件，在定建合同中约定待定建物业取得建设工程规划许可证后即共同签署该附件中的租赁合同，任何一方拒绝签署或擅自变更该附件中的租赁合同的条款均视为违约。另一种模式为同时签署定建合同和租赁合同，但约定租赁合同取得建设工程规划许可证后生效，也即将租赁合同签订为附条件生效的合同。这样既能够将定建与租赁关系串联锁定，又可兼顾合同效力问题。

（二）对业主的建议

对于业主而言，其投入大量资金用于建设定制物业，一旦定建方单方面终止定建合同，将对业主产生巨大风险。一方面，物业系根据定建方要求度身定制，可能不适用于其他企业，需要拆除定建内容后方可对外租赁（甚至可能拆除整栋厂房重建）。另一方面，物业租赁费用往往系合同双方基于定建方按照合同约定的租赁期限履行完毕之前提确定，定建方提前终止合同，将导致物业再利用困难，业主建设投资损失巨大。即使在租赁合同中，业主与定建方协商一致，约定定建方提前终止合同，按照剩余租期租金的一定比例（50%或以上）承担违约责任，法院基于公平原则和诚实信用原则的综合权衡也不倾向于支持业主过高的赔偿请求。

根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条、第三条规定：违约金过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主，以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度；调整过高违约金时应当根据案件具体情况，以违约造成的损失为基础，综合衡量合同的履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否格式合同等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则综合权衡。另外，对于可得利益损失数额的认定，综合考虑可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵等因素，从非违约方主张的可得利益损失总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失造成的损失及必要的交易成本。

法院对于业主在租赁合同签订时，对于按照定建方的某些具体要求建造物业所可能产生的商业风险也提出了较高的预见能力要求：即便租赁合同纠纷并未发生，租期届满后，业主同样会面临物业继续利用的问题，故在定建方不再使用之后物业的二次利用成本应属业主在合同缔结时即可预见且必然会发生的商业风险和经营成本。且合同终止后，物业归时业主所有，其已经取得投资固化成的工作成果。因此，业主主张其建设物业以及二次利用可能带来的全部损失超出了定建方缔结合同时可预见的范围，也不符合民事主体所应遵循的诚实信用原则。

因此，笔者建议业主在与定建方签订定建租赁合同时，不仅应考虑定建方提前终止合同本身的法律风险，还要对定建方的经营能力、商业信用等商业因素多方考察，寻求稳健的合作伙伴。同时，可与定建方灵活协商租金支付模式，如采取租赁前期多交，租赁后期少交等模式，尽量将合同提前终止的法律风险、商业风险降到最低。

（三）对定建方的建议

    对于定建方而言，定建租赁合同提前终止，其短期内难以找到适用的物业，还要重新选择定建合作伙伴、设计图纸或者对于其他物业进行改建，影响其正常的生产经营。首先，定建方应尤为注重定建租赁合同的效力问题，采取合理、有效的合同模式避免合同被认定无效导致的法律后果；其次，善于利用定金罚则，在难以主张违约责任的情况下，利用定金条款以弥补损失。但应注意，涉及定金的条款应当在合同中明确约定、措辞清晰，且定金数额高于主合同标的额的百分之二十的不发生定金的效力；最后，注意定建租赁合同中不可抗力条款的约定，当客观情况发生时，争取自身利益的最大化。由于政策变化导致的房屋拆迁、土地征收等客观情况属于不可抗力，我国法律没有禁止对案涉房屋拆迁补偿权益在承租人与出租人的内部分担。因此，定建方可以在合同中约定政府对设备搬迁补偿补贴由定建人享有，其中包括设备搬迁及净值、停产停业补偿、搬迁补助，以及提前搬迁奖励等。

综上，在定建租赁合同中，业主和定建方在设置违约金金额时，应当对于对方单方面终止定建租赁合同的各种情况充分考虑各自可能产生的损失，并设置足额的违约金，在合同提前终止时，最大限度的弥补己方损失。

       ¹ ①南京利民机械有限责任公司与被申请人南京中机节能设备有限公司租赁合同纠纷案（2014）宁民申字第64号；

 ②中国邮政速递物流股份有限公司运城市分公司与被告陈运刚、陈洋、运城市波洋仓储信息服务有限公司确认合同无效纠纷案（2017）晋0802民初3357号

 ③湖北腾丰实业有限公司与北京漂流木服饰有限公司租赁合同纠纷案（2015）鄂民申字第01889号；

     ④邯郸市阳光超市有限公司与邯郸市翰松贸易有限公司租赁合同（2018）冀0403民初3947号；

     ⑤浙江银泰投资有限公司、包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷案(2017)最高法民终171号。

    ² 苏州东进文教设备科技有限公司与苏州英田电子科技有限公司租赁合同纠纷(2014)苏中民终字第1066号。

    ³ 根据《民法典》第一百八十条的规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

    ⁴ 《民法典》第五百八十六条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。