广告成片涉嫌著作权侵权，参演明星是否需要...

在广告法视角下探讨法律责任承担，首先应当明确各主体在广告短片制作及商业广告活动中的法律身份，不同主体的行为规范及所应承担的法律责任各有不同。

在主体类型上，《中华人民共和国广告法》（下称“《广告法》”）第二条将进行商业广告活动的主体分为四种，第一种即广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的主体；第二种即广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的主体；第三种即广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的主体；第四种即广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的主体。

在责任承担上，《广告法》主要要求广告主应当对广告内容真实性负责；要求广告经营者、广告发布者对受委托设计、制作、代理的广告具体内容是否存在虚假或欺骗、误导消费者情况负责；要求广告主或广告经营者使用他人名义或形象前应事先取得同意；要求广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明；在关系消费者生命健康的商品或服务等方面的虚假广告情形下，广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人则应承担连带责任。关于广告因侵害第三方权利而引起的法律责任承担上，《广告法》第六十八条明确规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反规定侵犯他人合法民事权益的，依法承当民事责任。该条并未对广告代言人作出担责要求。

一般情况下，品牌方系广告主与广告发布者、广告制作公司系广告经营者，而参与拍摄制作的明星是否属于广告代言人有待商榷。在不直接明确品牌代言人身份的多数广告短片中，有关明星虽然在广告视频中出现，但更多系作为广告短片的演员，吸引公众关注，但并未直接对品牌进行任何形式的“推荐”或者“证明”，因此是否符合《广告法》第二条中广告代言人定义具有一定值得商榷的空间。但是，即便明星属于广告法意义上的广告代言人，由于广告代言人仅在相关广告属于造成消费者损害的虚假广告情况下才会涉及民事或行政责任承担，且广告短片本身因文案抄袭涉及对第三人知识产权侵犯情况下，广告法已明确规定担责主体仅限于广告主、广告经营者、广告发布者三种，因此明星作为代言人在广告法层面一般不需承担文案抄袭的著作权侵权法律责任。

但值得注意的是，广告代言人也可能同时作为广告发布者，承担广告发布者义务。根据各地市监局针对广告代言人合法代言发布的规范看，广告代言人“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”的内涵被不断区分细化。例如在2022年2月7日上海市市场监督管理局发布的《商业广告代言活动合规指引》（以下简称“《指引》”）中，对于品牌方委托制作的广告短片系由明星通过其自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布的情形，《指引》认为该种情况下广告代言人同时构成该互联网广告的广告发布者。而作为广告发布者，其则应当就广告文案侵害第三方著作权承担相应法律责任。有鉴于此，对于以自建网站或个人账户发布的广告内容，明星应保持更高的审慎注意义务，避免侵权，即便是品牌方或制作单位提供并背书的成片或文案，仍应谨慎核查，谨防之前环节审核不严造成的无意侵权与名誉损失。

在著作权法视角下探讨法律责任承担，首先需从作品性质入手，从相关行为表现分析其在著作权法中应为哪一项专有权利控制，才能准确确定是否需要承担责任以及承担责任的主体。

经过专门设计的品牌广告短片，绝大多数情况下属于现行《中华人民共和国著作权法》（下称“《著作权法》”）第三条第（六）项规定的视听作品类型，而按照旧《著作权法》的规定，则更接近于类似电影方法创作的作品（下称“类电作品”）。2020年我国《著作权法》修改时，不仅将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，还对视听作品的著作权归属进行了分类规定。根据现行新《著作权法》的规定，视听作品又分为电影作品、电视剧作品和其他视听作品，对于前两者，其著作权由制作者享有，对于其他视听作品其著作权则由当事人约定。由此产生的问题是，区分视听作品的标准和规则不甚明确，尤其在当前视听作品制作技术发达、传播渠道多样的新媒体时代，并未也较难形成一个既符合法理又不违反常识的统一区分标准。但根据司法实践标准，一般情况下，视听作品的著作权在没有具体约定情况下，均系制作者享有。由于多数情况下广告短片系广告公司基于品牌方委托创作的作品，几乎所有的委托创作品牌方均会要求享有广告短片的著作权。因此，品牌方使用他人文案委托制作广告短视频的行为实质上是视听作品的创作行为。

关于品牌方使用他人文案创作视听作品的行为性质，如果有关行为并非是使用摄像机将文案的文字展现摄入镜头（该行为系单纯复制行为，受复制权控制），而是以明星娓娓道来的叙事方式将文字脚本完全吸收进短片中以视听方式展现，则笔者认为，制作者实施的是我国《著作权法》所规定的摄制行为而非复制行为。而当品牌方将该广告短片置于互联网社交平台中发布传播、供网络用户获取时，则属信息网络传播权控制范围。

上述情况下，参演明星本身其实类似于电影作品中的演员，负责按照既定脚本进行表演。当然，此种日常语境下的所谓“表演”并非著作权法意义上的表演。著作权法意义上的表演一般指表演权所控制的两类行为，包括1）由演员对作品向现场公众进行的现场表演，即现场的“活表演”；2）将对作品的表演以各种机械设备向现场公众进行播放的“机械表演”，最典型的即在饭店、超市等营业场所内使用CD、收音机播放背景音乐的情形。对于电影作品或类电作品来说，作为工业化时代的产物，其独立于早期表演所对应的舞台剧、戏曲等形式的作品类型，笔者认为是不能用《著作权法》项下的“表演”来进行限定的，即对于电影作品或类电作品本身只能进行放映而非表演，进而对于电影作品或类电作品中的明星演员来说，其对电影中文字脚本、故事大纲等内容的所谓“表演”行为，不具有公开性，并非著作权法意义上的公开现场表演，也更不可能构成机械表演。因此，参演明星在执行制作者广告视频拍摄时做出的“表演”活动仅仅是影视行业的措辞，而非著作权法意义上的表演行为。

而当作为视听作品的广告短视频中的内容要素例如剧本、音乐、文案等侵害他人知识产权时，相关直接责任主体按照我国《著作权》法的有关规定为有关作品的创作者（制片人），除非参演明星明知文案脚本侵权而故意实施的情况下，才可能涉及共同承担侵权责任的问题，否则作为“演员”一般不应为参演视听作品本身的著作权侵权承担法律责任。并且根据现实情况看，广告短片涉嫌侵权将直接影响参演明星的口碑及社会名誉，因此基本不存在此种明知侵权而为之的可能性。

在合同法视角下探讨法律责任承担，一般应首先按照合同双方约定来确定法律责任的承担，在未约定或约定不明时再考虑进一步协商或依据我国《民法典》有关规定对合同漏洞进行填补。

一般来说，知名度越高、口碑越好、公众社会形象越积极正面的明星艺人，在此类知识产权侵权的危机公关事件中所受的不利影响越大，作为品牌形象的代表主体，很容易因为公众熟悉程度高而成为公众评论的直接针对对象。因此，在涉及知名演员艺人出镜的演出合同当中，很多情况下都会约定同时制约合同签订双方的“双向行为道德条款”。一方面，品牌方要求演员艺人在拍摄期及影片的整个宣发期内，不得实施损害品牌形象的行为，如果演员艺人因为犯罪、吸毒等不当行为或不当言论，导致公众对其评价严重降低或存在严重降低的可能性，则品牌方有权单方解除合同，并有权要求明星艺人承担支付高额赔偿等违约责任。而另一方面，演员艺人也会对等要求品牌方在相同期间不得作出损害或有可能损害演员艺人社会形象、降低其社会评价的行为，例如不得发表政治不正确的言论、投资或支持地区独立、辱华等相关主题的影视剧拍摄、产品推广活动等。如果因此对演员艺人形象造成贬损，演员艺人将有权单方解除合同，并依据合同要求品牌方支付高额赔偿。

因此，在涉及广告短片侵权的事件中，虽然舆论评论有时候会部分指向参演明星，但品牌方邀请参与广告短片拍摄的明星一般不但不会就广告短片侵害第三方著作权行为对外承担侵权责任，反而可能有权依据其与品牌方之间的演出合同或品牌形象宣传合同要求品牌方赔偿其相应经济损失。

目前，有关事件已经基本平息，但留给我们的思考不应就此结束。自媒体、社交媒体的产生与发展拓展了明星艺人与品牌的商业合作模式，除了通过传统广告代言外，参与宣传片拍摄、参与直播、配合影视剧集广告植入、发布品牌产品使用心得或照片、发布街拍照片等成为了新的品牌合作方式。该种情况下，由品牌方直接提供宣传图例、文案介绍或者成片的场景会越来越多，相应地，因发布相关内容而侵犯他人知识产权的行为也会更加频繁地发生。对于品牌方而言应严格履行合规责任，而对于明星艺人而言，更应时刻保持谨慎，就品牌方提供的脚本、文案、图片等正版化在协议中做出明确约定，以预防甚至尽力杜绝有关舆论危机的发生。