最高院民二庭会议纪要：以物抵债协议的性质与效力

【基本案情】甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，由乙公司承建A工程，甲公司按照实际工程量逐月向乙公司支付一定比例的工程进度款，待工程竣工验收合格后再向乙公司支付除质量保修金外的全部工程款。开始施工后，为支付乙公司的工程进度款，甲公司先后与乙公司签订了数份以物抵债协议，以B建筑的多套不同房屋抵偿乙公司的进度款，但均未办理过户手续。发生争议后，乙公司向法院起诉，请求甲公司将抵债房屋过户至其名下。甲公司辩称以物抵债协议因未办理过户登记手续而不成立。 【法律问题】以物抵债协议是否以债权人受领抵债物作为其成立要件？ 【法官会议意见】《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”该条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。 【意见阐释】（一）关于以物抵债的类型根据意思自治原则，当事人约定的以物抵债协议，只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，均属合法有效。但以物抵债本身并非严格的法律术语，在我国《合同法》并未规定代物清偿、新债清偿以及债务更新等制度的情况下，只能通过对合同的解释，揭示蕴含在以物抵债协议中的当事人的真实意思表示，来具体确定协议的性质和效力。在此过程中，需要考虑以物抵债协议签订时债务是否已届履行期、原债务是否因协议的签订而消灭等因素，对以物抵债进行类型化分析，不可概而论之。具体来说，可将当事人订立以物抵债的典型交易目的概括为以下几种类型：（1）根据缔约时债务是否已届履行期的不同，可将以物抵债分为债务已届履行期的以物抵债和未届履行期的以物抵债，其中，债务已届履行期的以物抵债包括代物清偿和折价清偿。约定以本合同的标的物（如本案中的A工程）折价清偿的，构成折价清偿；以本合同之外的他种给付（如本案中的B建筑）来清偿债务的，构成代物清偿。《合同法》第286条有关建设工程折价以支付工程款的协议，以及《物权法》第195条有关双方对担保物权进行折价以实现担保物权的协议，均属折价清偿，广义上也属于代物清偿的范畴。未届履行期的以物抵债协议，债权人已经实际受领抵债物的，构成让与担保；债权人未实际受领的，构成新债担保。（2）按原债务是否因以物抵债协议的成立而消灭，可将以物抵债协议分为债务更新、新债清偿以及债的担保三类。其中，以负担新债务作为履行原债务的方式，原债务不消灭的，构成新债清偿；以他种给付（如本案中的B建筑）代替原给付，原给付消灭的，构成债务更新；原给付继续存在，新设立的以物抵债仅作为原金钱债务担保的，构成债的担保，包括让与担保与新债担保两种情形。鉴于以物抵债协议具有多样性的特点，在确定以物抵债协议的性质时，也要秉持类型化思维。首先，要根据签订以物抵债协议时债务是否已届履行期，区别是已届履行期的以物抵债协议还是未届履行期的以物抵债协议。已届履行期的以物抵债协议，债权人一旦受领，就会产生清偿效果。而未届履行期的以物抵债协议，即便债务人已经实际受领抵债物，也不产生清偿效果，从而仅具事实上的担保功能。其次，在以物抵债协议有效成立的情况下，需要考察其与原金钱之债是何种关系，是债务更新、新债清偿还是债的担保。最后，要根据债权人是否受领抵债物来确定以物抵债协议乃至原金钱之债是否消灭，以及确定是否具有优先受偿效力。 （二）关于以物抵债协议的成立以物抵债协议何时成立，主要涉及代物清偿协议是属于诺成合同还是实践合同的问题。所谓代物清偿协议，是指双方约定债权人受领他种给付代替原来的给付，债务关系归于消灭的制度，通说认为其属于实践合同。但实践合同，是指除意思表示一致外，尚需实际交付标的物才能成立的合同。从代物清偿制度的历史发展看，罗马法时期，实践合同理论已经非常成熟，但罗马法学家并没有将代物清偿作为实践合同，而是强调代物清偿是一种以合意为基础的清偿行为。从《德国民法典》第364条、我国台湾地区“民法典”第319条有关代物清偿的规定看，亦难以将其与一般的实践合同相提并论，理由如下：首先，一般的实践合同以交付标的物为其成立要件，但代物清偿是债权人受领他种给付以代替原来给付进而消灭债的行为。此处所谓的“他种给付”既可能是动产，也可能是不动产，还可能是特定的作为或不作为。在标的物是动产时，交付动产与受领动产是一体两面的关系，可以相互替代。但如果标的物是不动产，则仅交付标的物还不足以实现清偿目的，只有在办理过户登记手续后才能实现该目的。如果是特定的行为，甚至不存在交付问题。一言以蔽之，债权人以消灭债务为目的所为的受领，必须要有所有权的转移，而物的交付并不必然意味着所有权的转移。据学者考证，传统理论之所以将代物清偿理解为实践合同，就是因为误解了“物的交付”和“所有权的移转”。其次，在一般的实践合同中，物的交付导致合同的成立。合同有效成立后，在双方当事人之间产生债的关系，该债的关系因履行等原因而消灭。可见，在实践合同中，作为合同成立要件的物的交付，与作为债的消灭原因的合同履行往往是两个不同的行为。而在代物清偿合同中，代物清偿协议因物的交付而成立，同时也因物的交付（因其同时构成清偿）而消灭，并无债的效力存续问题。因此，与其说代物清偿产生了债，还不如说其消灭了债，与实践合同产生债的效力不可同日而语。 再次，将代物清偿作为实践合同，则在仅达成协议但尚未交付替代物的情况下，代物清偿协议不成立，对双方不具有约束力。代物清偿协议之所以具有约束力，是因为替代物的给付，而非当事人的意思。因此，实践性的代物清偿协议，削弱了意思自治的效力，不利于鼓励诚信社会的建立。最后，我国法律并未规定代物清偿制度，故代物清偿制度在我国属于无名合同。根据《合同法》第124条之规定，无名合同适用《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则最类似的规定。根据《合同法》第25条有关“承诺生效时合同成立”的规定，在合同成立问题上，以诺成合同为原则，以实践合同为例外。也就是说，只要没有法律的明确规定或当事人的明确约定，合同原则上为诺成合同。考虑到与以物抵债性质最相类似的买卖合同亦属于诺成合同，因此，在我国，只要当事人没有约定将物的交付作为以物抵债协议的成立要件，就应当认定代物清偿协议为诺成合同，自双方达成合意时成立。在诺成合同的语境下，代物清偿制度由“以物抵债协议”与“履行行为”两部分构成，其中的以物抵债协议属于诺成合同。 （三）履行期之于以物抵债协议的意义一般情形下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务。但也有不少以物抵债是为了恶意逃避债务、损害第三人的合法权益而设立的。人民法院在审理以物抵债案件审理时，既要注重发挥以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不轻易否定以物抵债协议的效力。同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的，坚决否定借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为效力。基于对前述双重目的的考量，也为了避免出现流质（或流押）的情形，有必要考察以物抵债协议签订时债务是否已届履行期，并根据情形作不同的处理。一是债务履行期届满前约定以物抵债的。债权人与债务人在债务履行期届满前约定以物抵债的，标的物缔约时的价值与实现时的价值往往存在较大差距，如果直接认定以物抵债有效，既可能导致双方利益显著失衡，还可能存在流质（或流押）的嫌疑。基于此，不应确认该种情形下签订的以物抵债合法有效。在具体处理上，可以根据债务人是否已将抵债物交付债务人作不同的处理：（1）抵债物尚未交付债权人，债权人直接请求债务人交付抵债物的，人民法院不应予以支持。鉴于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议，类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，本文将其称为新债担保。故此时可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定来处理，具体规则将在后文详述。（2）如果抵债物已交付债权人的，此时其性质属于让与担保，参照《物权法》中有关质押的规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，人民法院应予支持。二是债务履行期届满后约定以物抵债的。于此情形，双方在签订以物抵债协议时，抵债物的价值和债权的数额都是确定的，一般不会存在利益失衡问题。在以物抵债行为不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形下，应当认定其合法有效。在具体处理上，也可以区分两种情形予以处理：（1）抵债物尚未交付债权人，此时，债权人享有的仅是债权性质的权利，并未享有物权，故其有权请求债务人履行以物抵债协议，但不能直接请求确认对该抵债物享有所有权。如前所述，此时签订的以物抵债协议一般不存在对债务人不公的问题，故无需履行清算程序，债权人可以直接请求履行以物抵债协议。当然，如果该抵债行为存在损害第三人利益情形的，第三人可以参照《物权法》第195条第1款的规定主张撤销。（2）如果抵债物已交付债权人的，此时，可以根据简易交付规则，直接认定债权人对抵债物享有所有权。但为防止一方当事人利用以物抵债损害对方的合法权益，当存在《合同法》第54条规定的情形时，债务人可以请求变更或撤销以物抵债协议。当事人利用以物抵债恶意逃债的，第三人既可依据《合同法》第52条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第74条的规定行使撤销权。 （四）关于新债与旧债的关系以物抵债协议有效成立后，还涉及旧债是否消灭，以及如不消灭新旧两债关系如何等问题，也要根据不同的情形进行具体分析。 一是债务履行期届满前约定以物抵债的。于此场合，以物抵债协议成立后，原债权债务关系并未因之而消灭，这就涉及并存的新旧两债是何种关系的问题。（1）抵债物尚未交付债权人的，传统民法采新债清偿说，认为以物抵债是履行原债务的方法。据此，只有在债务人不履行新债务时，才能请求履行旧债务。但债务人不履行新债务，债权人完全可以请求债务人继续履行或承担相应的违约责任，不必诉诸旧债。反过来说，在新债并未解除的情况下，旧债何时“复活”，传统的新债清偿理论并未给出完美答案，甚至令人费解。另一方面，考虑到在抵债物价值发生巨大变化的情况下，履行新债不利于平衡双方当事人的利益，故不宜机械地采纳传统债法有关新债清偿的理论。考虑到以物抵债协议在性质与功能上与买卖合同相近，原金钱债务性质上亦同于民间借贷合同所产生的金钱之债，故以物抵债协议与原金钱债务的关系，可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干法律之规定》第24条的规定来处理。据此：一是所谓的买卖合同实质上是借款合同的担保，故法院应当按照民间借贷关系来审理，而不应按照所谓买卖合同来审理，从而明确了审理对象；二是买卖合同既然本质上属于担保，则出借人不得请求实际履行买卖合同，只能请求变价，从而较好地平衡了双方的权利义务关系；三是作为担保的买卖合同因未经公示，故不具有物权效力，所以债权人不能对价款优先受偿。将该条适用于以物抵债协议，则明确了作为履行依据的仍是原债，以物抵债协议仅是作为债权性质的担保，债权人并无优先受偿效力，较之于新债清偿，可以较好地平衡双方当事人利益。（2）抵债物已经交付债权人的，构成让与担保，新旧两债仍然是主债权与从债权的关系，可以参照质押的规定处理。 二是债务履行期届满后约定以物抵债的。（1）抵债物尚未交付债权人的，应当履行以物抵债协议当无疑问。但原债权是否因以物抵债协议的签订而归于消灭，则存在不同认识。有一种观点认为，鉴于以物抵债彻底变更了债的标的，构成债务更新，原债已经消灭了。债务更新，又称债务更改，是传统债法的一种制度，是指变更债的要素成立新的债权，并使旧债权消灭的一种协议。我国《合同法》并未规定债务更新，但基于合同法的任意法特性以及意思自治原则，并不妨碍当事人约定债务更新协议。债务更新的显著特点是，新债的成立和原债的消灭互为因果，新债成立后原债归于消灭，附属于原债的担保等也一同归于消灭。而如果认为是债的变更，则新旧两债之间不失同一性，从属于原债的担保仍然有效。考虑到债务更新彻底消灭原债，原债的担保也随之消灭，对债权人非常不利。从保护债权人利益出发，除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则，应将以物抵债协议解释为是债务变更而非债务更新。对此，我国台湾地区“民法典”第320条在规定新债清偿时明确规定，只要当事人没有明确的债务更新的意思表示，都应当认定属于新债清偿，体现的是同样的政策性考量。（2）抵债物已经交付债权人的，类似于传统民法的代物清偿，自以物抵债有效成立之日起，新旧两债均归于消灭，债权人取得抵债物的所有权.

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