玺泽说法丨股东以债权抵销出资义务法律问题研究

作者：成亭 一、问题的提出      抵销作为债消灭的一种方式，其基本含义是指双方互负债务，依一方意思表示或双方合意，使双方之债务在对等数额内归于消灭。抵销依其产生依据不同，分为法定抵销与约定抵销，前者指在符合法定条件下，基于一方当事人的意思表示、行使抵销权即产生抵销的效力，如《民法典》第568条[1]之规定；后者指互负债务的双方经合意而发生的抵销，如《民法典》第569条[2]之规定。同时，立法对不得抵销的情形作了规定，《民法典》第568条后段规定了三种不得抵销的情形，主要包括：第一，依债的性质不得抵销；第二，根据法律规定不得抵销；第三，依当事人特别约定不得抵销。      公司注册资本认缴制改革后，股东不需要在公司成立时缴足全部注册资本，只需在公司章程约定的期限内缴足认缴的注册资本即可。股东做出认缴的意思表示本质上是债权债务关系的建立，股东通过认缴成为出资关系中的债务人。[3]认缴资本制下，许多公司的注册资本并没有实缴，公司有资金需求时由股东直接向交易对方支付款项，或由股东向公司提供借款等，在公司账面上则体现为股东借款。在此背景下，未届出资期限的股东或出资未到位、抽逃出资等存在出资瑕疵的股东能否主张以其对公司的到期债权抵销其出资义务，理论界曾引发过一场论战，随着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》[4]（以下简称“《破产法司法解释二》”）出台，进入破产程序的公司的股东不得以其股东债权抵销出资义务已有定论，但公司未进入破产程序情况下，股东能否以债权抵销出资义务，立法未作规定，学界有不同声音，司法实践中也存在较大分歧。 二、理论观点      目前学界对股东能否以债权抵销出资义务主要倾向于否定态度，具体可分为严格禁止抵销[5]和以禁止抵销为原则、以允许抵销为例外[6]两种观点。 一禁止抵销的理论证成       1．债权性质不同 首先，注册资本是公司独立承担民事责任的基础，股东债权并不具备此属性。其次，虽然公司的普通债权与出资债权都构成公司对债权人的偿债基础，但出资债权与股东有限责任挂钩，受到来自公司法资本制度的特别约束，出资债权作为公司债务的法定担保有限制股东权利、解除股东资格等组织法规制措施来确保实现，股东对公司债权的实现缺少这些法定保障措施。[7]此外，出资债权一经注册登记公示即具有对世效力，而股东对公司的债权则具有隐蔽性。        2．债权人权益保护 公司制度理应保证与公司交往主体的交易安全，公司债权人的债权安全倚杖公司对股东享有的出资债权，该出资义务一经登记，非通过法定途径不能消灭，履行债权人保护程序是该出资义务消灭的必要条件，未经债权人保护程序的股东单独意思表示无法满足出资债务消灭的要件。如果允许抵销，使得股东对公司债权取得了优先的地位，背离了债权人平等对未缴纳出资获得受偿的规则，严重损害了债权人利益[8]。       3．防范道德风险 与公司的普通债权不同，公司的出资债权容易受到股东的侵害，股东可以利用其对公司的控制权，随时“制造”出对公司的债权，而后再进行债权债务抵销，股东的出资义务即可得以免除。[9]因此，对公司与股东之间任何以交易方式变更、消灭出资债权的行为都应当慎之又慎。[10]二禁止抵销的例外情况      有学者提出，在禁止以股东债权抵销出资义务原则的基础上，仅在股东支付不能的情形下，允许公司主动抵销有利于公司实现出资债权。[11]也有学者提出，为了重组或为了改善公司财务状况之目的，并且建立起对抵销之债权的合理评估机制，严格把握抵销权行使的公允性、公正性，才能允许抵销。[12] 三、裁判分歧   股东能否以债权抵销出资义务，司法实践中各地区法院就该问题的认定存在较大分歧。 一不得抵销       无锡市中级人民法院在（2021）苏02民终7347号案件中认为，在符合股东出资加速到期的情况下，公司债权人已经提起诉讼要求出资不实股东对公司债务承担责任，若允许股东以其债权抵销出资，无疑等于赋予股东债权优先于其他债权受偿的地位，会损害公司其他债权人的利益，因此股东不能以股东债权抵销出资义务。 北京市第一中级人民法院在（2021）京01民终4078号案件中认为，实缴出资系股东的法定义务，即使股东因向公司出借款项而对该公司享有债权也系普通债权，二者性质不同，无法抵销。股东出资义务是否履行，关系公司、其他股东以及公司债权人的利益，故股东出资义务的抵销非股东会决议可以决定。并且在债权人已经提起诉讼要求股东承担出资瑕疵的赔偿责任，股东主张以其对公司享有的债权抵销出资义务，等同于股东债权具有优先于其他债权受偿的权利，亦损害了公司其他债权人的利益。 二可以抵销       湖南省高级人民法院在（2013）湘高法民二初字第13号案件中认为，股东债权与出资债权两项债权债务性质不同，股东不得以对公司的任何权利来主张抵销或减免出资义务。但最高人民法院在二审中明确指出湖南省高级人民法院上述意见并无法律依据。[13]虽然目前并无最高人民法院关于该问题的司法解释或指导意见，但从上述裁判意见可以看出最高人民法院对待该问题的态度，股东并非绝对不得以债权抵销出资义务。但股东以债权抵销出资义务适用法定抵销还是约定抵销？根据《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》第18条规定，法定抵销与约定抵销均可适用。司法实践中各地法院就该问题存在分歧。      1．法定抵销 北京市第三中级人民法院在(2021)京03民终14964号案件中认为，亮眼视佳公司章程约定许绍杰认缴出资20万元，已届出资期限。许绍杰与亮眼视佳公司互负金钱债务，现亮眼视佳公司明确要求行使抵销权，抵销通知已经到达许绍杰，故亮眼视佳公司欠付许绍杰120593元的债务已经与许绍杰相应金额的出资义务抵销。      2．约定抵销最高人民法院在(2018)最高法民申1654号案件中认为，资本维持不变是股东的法定义务，股东对公司除缴纳注册资本以外的投资可能涉及股东与公司之间的其他债权债务关系，并不能当然以投资替代注册资本的缴纳，如公司同意以债权抵顶股东出资，应按照公司法定程序由股东会作出决议，股东不能因对公司享有债权而擅自决定以债权抵出资。 镇江市中级人民法院在(2021)苏11民终264号案件中认为，股东对公司享有的债权与股东未履行出资义务时公司要求股东履行出资义务的请求权，标的物种类、品质不相同，故不能适用法定抵销，只能适用约定抵销。而约定抵销的前提为双方协议一致，即股东首先应有将其对公司债权抵销其出资的意思表示，其次，该意思表示还需取得公司或其他股东同意，即一定要有书面抵销出资的文件，一般可包括与公司之间达成的关于抵销出资的协议、备忘录、会议纪要或者是股东决议等。 四、本文观点一可适用约定抵销  笔者认为，股东不得通过法定抵销方式以债权抵销出资义务，但可通过约定抵销方式以债权抵销出资义务。我国《民法典》第568条规定了法定抵销，并明确规定了三种不得抵销的情形。虽然公司要求股东实缴出资的债权与股东对公司的借款、垫资等形成的债权均体现为金钱给付，但股东对公司享有的债权为基于合同关系形成的普通债权，而出资债权与公司债务担保和股东有限责任挂钩，除了合同关系之外还受到来自公司法资本制度的特别约束，并且出资债权构成公司独立承担民事责任的基础，故两种债权的种类、品质不同，不适用法定抵销，即股东或公司不得通过单方意思表示，以书面通知形式将股东债权与出资义务进行抵销。 《民法典》第569条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。并未就约定抵销进行任何限制。笔者认为，经公司与股东协商一致可以约定以股东债权与出资义务抵销。但约定抵销以双方同意为前提，公司的意思表示需以内部决议形式体现；同时，股东以债权抵销出资义务实际是以债权履行出资义务，改变了原始约定的出资方式，根据《公司法》第二十七条规定应当对作为出资的非货币财产进行评估作价，故在抵销前还应当对用于抵销出资义务的股东债权进行评估作价；此外，股东出资方式的改变还需修改公司章程。二约定抵销的例外情形       1．公司具备破产原因时的抵销 当公司已具备破产原因但未申请破产的情况下，即使公司与股东协商一致并履行相应内部程序，也不得发生股东债权与出资义务抵销的效果。第一，若允许约定抵销，则会产生股东债权优先于其他债权人受偿的法律效果，会损害其他债权人的利益；第二，此时股东对公司的债权已无法得到完全清偿，属于贬值的债权，而公司对股东的出资债权却是不打折扣的，一旦抵销，会产生抽逃出资或者减资的效果，违反了公司法资本原则的要求；第三，即便允许约定抵销，若六个月内人民法院受理公司的破产申请，该抵销可能也会因为偏颇清偿被破产管理人撤销；第四，股东及公司应当知晓公司的财务状况，二者在明知公司资不抵债或缺乏清偿能力的情况下，还约定以股东债权抵销其出资义务，存在损害债权人利益的故意，属于《民法典》第一百五十四条规定的恶意串通损害他人合法权益的情形，故此类抵销约定无效。       2．债权人已提起诉讼时的抵销 此处的债权人已提起诉讼是指公司债权人已经对未履行出资义务或瑕疵出资股东提起诉讼要求其对公司债务承担责任，此种情况下公司与股东能否约定以股东债权抵销出资义务？前述《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》第18条，以及无锡市中级人民法院在（2021）苏02民终7347号案件中、北京市第一中级人民法院在（2021）京01民终4078号案件中均持否定意见。笔者认为不能一概而论，需分以下情况：       第一，未届出资期限且不满足出资加速到期条件。认缴资本制下股东享有出资期限利益，在未届出资期限且不满足出资加速到期条件时，股东有权拒绝履行出资义务，此时即使债权人提起诉讼要求股东对公司债务承担责任，法院可能也并不会支持，此种情况下没有必要禁止公司与股东约定以债权抵销出资义务。       第二，已届出资期限而未履行出资义务。公司不存在资不抵债或缺乏清偿能力情形时，以股东债权抵销出资义务并不会损害债权人利益，也不会造成出资亏空，此种情况下没有必要禁止公司与股东约定以债权抵销出资义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第四条规定，即便公司账面资产大于负债，但经人民法院强制执行无法清偿债务的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力。在债权人未经强制执行程序直接起诉股东或一并起诉公司和股东时，并不能反映公司的财务状况，此时公司可以与股东约定以债权抵销出资义务。但若是债权人对公司申请强制执行后债权未能清偿，又对股东提起诉讼要求其对公司债务承担责任，公司则属于不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力情形，已经具备破产原因，此时公司不得与股东约定以债权抵销出资义务。       第三，出资加速到期情形。出资加速到期分四种情况，一是公司进入破产程序；二是公司解散清算时；三是公司经人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产；四是在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限。第一种情况已有明文规定不得抵销，不在本文讨论范围内。第二种情况下，若公司资产足以清偿全部债务，债权人利益不会受损，无需禁止公司与股东约定以债权抵销出资；若公司资产无法清偿全部债务，则属于资不抵债情形，公司不得与股东约定以债权抵销出资。第三种情况下，公司已经具备破产原因，公司不得与股东约定以股东债权抵销出资义务。第四种情况下，同上文所述，在债权人未经强制执行程序直接起诉股东或一并起诉公司和股东时，并不能反映公司的财务状况，此时公司可以与股东约定以股东债权抵销出资义务；债权人对公司申请强制执行后债权仍未得清偿，又提起诉讼主张股东出资加速到期，要求股东对公司债务承担责任，此时公司已经具备破产原因，不得与股东约定以债权抵销出资义务。 五、实操建议      鉴于目前法律法规及司法解释等均未对非破产情形下股东能否以债权抵销出资义务作出规定，也无可统一适用的审判指导意见，司法实践中各地法院对该问题的认定存在较大分歧，出于审慎考虑，在项目实施中应尽量避免采取以股东债权抵销出资义务的操作，若确需进行相关安排的，建议注意以下事项：       第一，核实用于抵销的债权是否真实、价值完整。注意保存股东与公司之间签署的关于债权形成的相关书面文件，包括合同、付款凭证、交货凭证、服务记录等；股东若是通过买卖、提供服务等形成的债权，还需注意价格是否合理，避免被认定为股东利用其对公司的控制权“制造”债权，侵害公司利益；此外，还要注意债权是否与公司财务账册记录一致，是否有审计报告确认，以便发生纠纷时用以证明债权的真实性及债权价值。      第二，注意抵销的时间节点。从前述司法判例可知，抵销能否得到法院支持，债权人利益保护是核心考量因素之一，若等到公司资不抵债或债权人起诉要求股东对公司债务承担责任时再抵销，可能不会被法院支持。抵销最好在公司出现相关情形之前，故在项目实施中，若有以股东债权抵销出资义务的计划，建议在满足约定抵销条件时及时进行抵销，以免后续出现公司经营不善而导致无法抵销。      第三，抵销的程序需合法合规。虽然也有法院认为股东债权与出资债权均为金钱义务，经通知即可发生抵销的法律效果，但目前裁判分歧较大，股东单方面作出抵销决定或指示公司调整财务账册存在风险。抵销最好经过公司股东（大）会作出同意抵销的决议，并修改公司章程中股东的出资方式，抵销前就用于抵销的股东债权进行评估作价，抵销后依法办理股东会决议、章程的工商备案手续。此外，北京市第三中级人民法院在（2020）京03民终7875号案件中认为，公司系股东全资开办的单位，双方内部对款项性质所作确认，且未经审验不应具备对抗债权人的效力，故即便是约定抵销，也最好在抵销后进行审计或验资。 NEXT [1]《民法典》第五百六十八条规定：当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 [2]《民法典》第五百六十九条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。 [3]丁勇：《认缴制后公司法资本规则的革新》，载《法学研究》2018年第2期，第156页。 [4]《破产法司法解释二》第46条：债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持:（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务…… [5]郭富青：《资本认缴登记制下出资缴纳约束机制研究》，载《法律科学》2017年第6期，第127页。 [6]朱慈蕴：《从破产中股东欠缴出资之债能否抵销谈起》，载王保树《中国商法年刊（2007）：和谐社会构建中的商法建设》，北京大学出版社2008年版，第355页。 [7]张其鉴：《论公司出资债权不得抵销》，载《中国政法大学学报》2022年第2期，第169页。 [8]朱慈蕴:《股东出资义务的性质与公司资本制度完善》，载《清华法学》，2022年第2期，第79页。 [9]朱慈蕴:《股东出资义务的性质与公司资本制度完善》，载《清华法学》，2022年第2期，第79页。 [10]张其鉴：《论公司出资债权不得抵销》，载《中国政法大学学报》2022年第2期，第166-167页。 [11]丁勇：《认缴制后公司法资本规则的革新》，载《法学研究》2018年第2期，第168—169页。 [12]朱慈蕴：《从破产中股东欠缴出资之债能否抵销谈起》，载王保树《中国商法年刊（2007）：和谐社会构建中的商法建设》，北京大学出版社2008年版，第355页。 [13]详见(2014)民二终字第106号裁判文书。 [14] 此外，广州市中级人民法院在(2021)粤01民终6540号案件中、成都市中级人民法院在（2018）川01民再161号案件中均认可股东债权与出资债权可以抵销，但须履行相应的程序。

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