秦辉：再论董监高是否属于信息披露义务人？

近日，本人在《新则》、《海角法税》、《德和衡律师》先后发表《信息披露义务人扩容的立法趋势：董监高、保荐人、证券服务机构是否包含在内？》、《秦辉律师｜信息披露义务人扩容后的民事、行政和刑事法律适用困境及破解之道--兼论董监高、保荐人、证券服务机构是否属于信息披露义务人》等文章，引发关注。有人提出，证监会已有董监高减持被罚的案例，如果董监高不属于信息披露义务人，如何进行处罚？有的认为，《上市公司信息披露管理办法》规定的范围并不当然意味着都是某个具体信息的披露义务人，如董监高想减持股份，则董监高是信息披露义务人，上市公司更多是信息披露的通道或平台。有人研究《上市公司信息披露管理办法》相关规定后认为，董监高不属于信息披露义务人。非常感谢这些小伙伴提出这些问题，给我带来很多启发。由于上述问题都集中在董监高是否属于信息披露义务人，故本文再花点篇幅，探讨之前文章尚未展开之处。

一、支持董监高是信息披露义务人的案例及规定

（一）案例

经搜索威科先行，尚未发现证监会（含派出机构，下同）对董监高以减持未进行信息披露而处罚的案例，而以交易所采取自律监管措施最多，由证监会出具警示函的较多。以下为2021年湖南证监局出具的《行政监管措施决定书》（〔2021〕015号）的部分内容：

湖南证监局认定：文某作为奥士康监事，在2021年7月8日减持公司股票时，未按照相关规定在首次卖出的15个交易日前预先披露股份减持计划，其行为违反了《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》（证监会公告〔2017〕9号）第八条和《上市公司信息披露管理办法》（以下简称《信披办法》）第三条的规定。根据《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》第十四条、《信披办法》第五十二条的规定，湖南证监局对其采取出具警示函的行政监管措施。

（二)《信披办法》有关规定

《信披办法》第三条规定，信息披露义务人应当及时依法履行信息披露义务，披露的信息应当真实、准确、完整，简明清晰、通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。显然，该监管措施是把文某当作信息披露义务人。

《信披办法》第六十二条规定，本办法下列用语的含义：……（二）信息披露义务人，是指上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人，收购人，重大资产重组、再融资、重大交易有关各方等自然人、单位及其相关人员，破产管理人及其成员，以及法律、行政法规和中国证监会规定的其他承担信息披露义务的主体。

二、支持董监高属于信息披露义务人的

法律用语比较研究

有学者认为，既然法律条文中包含与被包含关系的法律用语并列使用的现象广泛存在，就不能仅因为信息披露义务人与董监高并列就当然认为董监高不属于信息披露义务人，具体如下：

（一）原《证券法》第二百二十八条

证券监督管理机构的工作人员和发行审核委员会的组成人员，不履行本法规定的职责，滥用职权、玩忽职守，利用职务便利牟取不正当利益，或者泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密的，依法追究法律责任。

该条将“证券监督管理机构的工作人员”和“发审委的组成人员”并列，并不必然得出发审委兼职委员不属于“证券监督管理机构的工作人员”的结论，江某的该项主张缺乏法律依据，一审法院不予支持（详见2021京行终1901号判决书）。

（二）新《证券法》第八十九条

根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，投资者可以分为普通投资者和专业投资者。专业投资者的标准由国务院证券监督管理机构规定。“金融资产”肯定是“财产”的一种，不清楚该条为什么写了“财产状况”后，还写“金融资产状况”，令人费解。

（三）新《证券法》第九十条

“上市公司董事会、独立董事、持有百分之一以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构（以下简称投资者保护机构），可以作为征集人”。显然，上市公司董事会是包含独立董事的，但这里就是并列关系。

三、《信披办法》规定的信息

披露义务人范围不等同于是

所有信息的披露义务人，

而是某个具体信息的披露义务人

如董监高想减持股份，则董监高是信息披露义务人，上市公司更多是信息披露的通道或平台。虽然《信披办法》将“董监高”等主体列为信息披露义务人，但并不表示董监高属于所有需披露信息的信息披露义务人，因而不能以董监高在某些信息中不具有信息披露义务而否决其信息披露义务人的身份。

四、支持董监高不属于

信息披露义务人的规章依据

《信披办法》第五十二条规定“信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员违反本办法的，中国证监会为防范市场风险，维护市场秩序， 可以采取以下监管措施：（一）责令改正；（二）监管谈话；（三）出具警示函；（四）责令公开说明；（五）责令定期报告；（六）责令暂停或者终止并购重组活动；（七）依法可以采取的其他监管措施。”,该《办法》第62条虽然将董监高规定为信息披露义务人，但该《办法》第52条又将信息披露义务人与董监高并列，从该条规定亦可以得出结论：信息披露义务人并不包括董监高。

五、分析与结论：

董监高实质上不是信息披露义务人

针对上述疑惑，笔者逐一分析如下：

（一）案例及《信披办法》条款之辨析

该行政监管措施由湖南证监局作出，一定程度上代表监管部门的执法政策，按监管部门表述，该案例中的监事属于信息披露义务人。《信披办法》第62条虽然明确将董监高当作信息披露义务人，但《信披办法》第52条表述“信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员”，又说明董监高是属于信息披露义务人的董监高，其本身不是信息披露义务人。虽然《信披办法》第52条、62条表述存在差异，但不能将错就错，将不应属于信息披露义务人的董监高当作信息披露义务人；故监管部门虽然有依据将监事当作信息披露义务人，但由于法律条文之间“打架”，不宜轻易将监事当作信息披露义务人，否则会危及法律的逻辑性。

（二）法律用语比较研究之辨析

该学者的思路很独特，即将类似的并列法律用语进行考察，从而得出并列法律用语可以是包含和被包含的关系，即信息披露义务人有可能包括董监高，这种研究思路值得赞赏。当然，笔者论证的董监高不属于信息披露义务人，不仅仅是从并列法律用语角度出发，而是从法律与法律之间、同一法律法条之间等多方面得出的结论。

笔者认为

首先，法律条文中包含与被包含法律用语并列使用，有时也是立法考虑不周的产物，不能认为存在即合理，比如原《证券法》第228条中的“发行审核委员会的组成人员”就被新《证券法》第217条中的“国务院授权的部门的工作人员”所取代，至少说明原来的规定不太合理，否则没有必要进行修改。

其次，上市公司董事会是公司的执行机关，独立董事是董事会成员，两者不是包含与被包含关系，董事会有其自身的运行机制，而非董事的简单相加。新《证券法》第90条将董事会与独立董事并列，所起的功效是不同的，其目的是作为征集人；而信息披露义务人、董监高并列是行文简洁，主要是承担责任，两者是不可同日而语的。

最后，笔者同意财产包括金融资产的观点，但为何两者并列，笔者认为原因主要是：财产是民法和公司法等众多法律使用的法律用语，而金融资产则是按照财务会计准则核算的财产类型之一，且金融资产流动性强，比财产流动性更强，因为财产中还有一些流动性差的财产，所以新《证券法》将财产与金融资产并列，以此作为区分普通投资者和专业投资者的系列标准。

（三）信息披露义务人范围与信息

披露频率关系之辨析

笔者同意

信息披露义务人范围不等同于是所有信息的披露义务人，而是某个具体信息的披露义务人，不因信息披露频率较低就否定其具有信息披露义务人的角色；但对于该学者提出的董监高因减持而成为信息披露义务人以及上市公司更多是信息披露的通道有不同的意见。

笔者认为

1、董监高减持原因是认定是否信息披露义务人的关键要素，而非形式上的“抬头”。董监高减持是因为其首先具有股东身份，其减持为何要信息披露恰恰是因为其具有董监高的身份，这就如同持股5%以上股东一样，其减持对公司股价有一定影响，至少是心理上的影响，所以《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》要求其进行信息披露。但应明确的是，董监高减持要进行信息披露，其前提是具有股东股份，若不持股，则无信息披露的基础。换言之，董监高此时具有信息披露义务的原因不是因为其履行董监高的职责需要信息披露，而是因为其持有股份，加上其董监高的特殊身份，在考虑公众知情权所作出的一种特殊制度安排。从形式上看，董监高似乎就是信息披露义务的主体，但不是笔者所称的董监高因自身职责负有信息披露义务之本意，而是因其持有股份而承担的信息披露义务。

2、董监高具有的忠实、勤勉义务对信息披露义务人的认定有重要影响

说到董监高的职责，《公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。笔者认为，董监高分别作为董事会、监事会和经理层成员，履行忠实、勤勉义务对判定其是否属于信息披露义务人有重大的影响。

（1）董监高的忠实义务

《公司法》对董监高的忠实义务专门进行阐述，第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

（2）董监高的勤勉义务

《公司法》对董监高的勤勉义务一片空白。由于董监高中的董事、监事分别是董事会、监事会成员，经理是高级管理人员的代表，董事会、监事会和经理的职权范围可以作为董监高勤勉职责领域的参考。

董事会职权

《公司法》第四十六条规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

监事会职权

第五十三条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

经理职权

第四十九条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议。

3、不能简单地将上市公司认定为信息披露的通道或平台

上市公司有4000多家，是名副其实的“天之骄子”，在信息披露中负有频率最高的信息披露义务，对于来源于其他信息披露义务人的信息，仍然负有审核和督促义务。《行政处罚决定书》（【2018】32号）就直接表明证监会的态度，即上市公司不只是信息披露通道。

万家文化提出：万家文化不是信息披露义务人，仅是龙薇传媒履行法定信息披露义务的通道，仅负有按照目前监管要求和行业公认的标准，在形式检查后“原汁原味”地代为公告。按照《上市公司收购管理办法》的规定，该等信息披露是否真实、准确、完整的义务由收购方负责，涉案违法事实与上市公司无关。

证监会回应：《证券法》第六十三条明确规定，“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。上市公司是法定信息披露义务人，对所披露的信息应承担法定的严格保证责任。资本市场是信息主导的市场，上市公司必须严格按照《证券法》的规定，保证所披露的信息真实、准确、完整、及时，才能保证市场公开、公平、公正的有效落实。上市公司有条件、也有义务对其他信息披露义务人所提供的信息进行认真核查。不管信息产生的源头是否为上市公司，信息的披露必须通过上市公司去发布。因此，上市公司的信息披露义务不仅仅止于形式审查、“原汁原味”的披露，必须对其他信息披露义务人所提供的信息进行审慎核查。若如万家文化代理人所言，上市公司只是一个信息披露通道，不审核所披露信息的真实性、准确性、完整性，对所发布信息不负任何责任，则《证券法》对于上市公司信息披露的相关规定将形同虚设，投资者也无法信任上市公司。

如上所述，董监高的职权范围中，并无“减持股份”的职权范围，因此董监高减持股票是基于其股东身份而履行的信息披露义务，与履行董监高职责不存在关联性，不能因为形式上董监高履行信息披露义务将其误认为其是履行董监高职责而成为信息披露义务人的。当然，这里理解起来比较费力。打个比方，董监高在公司是董监高身份；在家庭中，是家庭成员的角色；在买卖合同中，是买方或卖方；作为投资者，是上市公司股东。不能因为其身份的多重性，混淆其作为股东应履行的信息披露义务和作为董监高本身应履行的信息披露义务（如有），否则势必引起理论上和法律适用上的混乱。因此，笔者认为，董监高在减持股票时至多是形式上的“信息披露义务人”，其实质上仍然不属于信息披露义务人。根据实质重于形式原则，不宜认定董监高属于信息披露义务人。至于其以股东身份减持存在的违法行为，按股东作为信息披露义务人的相关条文进行处罚即可。

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作者简介

秦  辉

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人

秦辉，北京德和衡（上海）律师事务所证券业务四部主任，拥有税务师、中级会计师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，天津仲裁委仲裁员，中证中小投资者服务中心公益律师，上海市证券、基金、期货业纠纷联合人民调解委员会调解员、浦东新区东方调解中心特邀调解员、广东中证投资者服务与纠纷调解中心调解员。

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