沪上“抢帽子”第一案的刑法解读

2016年10月26日，上海公安经侦部门日前破获首例“抢帽子”类操纵证券市场案，先买股后荐股的“朱大师”被逮捕。

2012年，任某证券公司经纪人的朱某看到某财经频道招聘股评嘉宾，便投出自己美化后的简历并通过面试，成为股评节目嘉宾主持，开始了股评大师“朱老师”的职业生涯，并拥有了大量拥趸。上海公安经侦部门侦查发现，2013年3月至2014年8月，朱某在担任某证券公司经纪人期间，实际控制多个证券账户，采取对多只股票先行建仓买入后于当日或次日在某股评节目中对股票公开作出评价、预测或投资建议，并造成这些股票在节目播出后的第一个交易日成交量明显放大，朱某再于节目播出后1至2个交易日内将股票全部卖出，交易金额约4000万元人民币。目前，朱某因涉嫌操纵证券市场罪被检察机关批准逮捕。

（一）法律规定

操纵证券、期货市场罪，是指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，与他人串通相互进行证券、期货交易，自买自卖期货合约，操纵证券、期货市场交易量、交易价格，制造证券、期货市场假相，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出准确投资决定，扰乱证券、期货市场秩序的行为。根据《刑法》第182条，其客观方面的表现为：

1、单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

2、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

3、在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；

4、以其他方法操纵证券、期货市场的。

（二）问题提出

抢先交易（ForwardTrading），又称“抢帽子”交易，通常是指证券公司、证券咨询公司、资产投资管理公司以及投资咨询公司从业人员，先行从事相关证券、期货合约交易，并对有关证券交易价格进行预测，对有关证券的发行人、上市公司等进行公开评价，或者公布投资建议、研究报告，通过预期的市场反应获取经济利益的行为。

我国刑法第182条操纵证券、期货市场罪明确规定了连续买卖、联合买卖、对敲、洗售等四种操纵资本市场犯罪行为模式，并以“兜底条款”将“以其他方法操纵证券、期货市场”的行为类型归入操纵市场犯罪的刑事规制领域。然而，随着我国证券期货市场的突飞猛进，金融事务领域逐渐产生了部分新类型的操纵证券期货市场违规、违法甚至犯罪行为，难以被刑法第182条规定的四种操纵市场行为所明确规制，抢先交易（“抢帽子”）行为就是其中最为典型的表现形式，因而需要对该“兜底条款”进行实质解释。

（三）域外经验

1、德国模式

德国《证券交易法》明确禁止以下干扰德国或欧盟各国股票买卖、金融工具交易价格的操纵行为：（1）散布对金融工具价格评估具有现实或潜在重大影响的虚假、误导信息；（2）实施对股票、金融工具市场供求关系具有信息欺诈、误导效果的证券发行或买卖行为；（3）从事其他对德国或欧盟各国金融工具交易价格有现实或潜在影响的误导、欺诈行为。上述行为属于市场操纵，构成犯罪的，出五年以下监禁或单处罚金。

德国《证券交易法》明确设置抢先交易构成市场操纵的刑事责任法律条款。这种证券期货犯罪的刑事责任并非来与与经济刑法的具体条款，而是渊源于《德国证券法》的规范授权，由联邦金融监管局根据法律程序对法律规定的“其他”市场操纵犯罪的刑事责任判断规则对抢先交易的刑事违法认定具有刑法上的效力。德国经济刑法与我国刑法中的证券期货犯罪实际上具有构成要件结构清晰、法律逻辑严密的特点；但是，德国经济刑法在立法技术上更加专注于构成要素刑法解释的体系性、科学性与前瞻性。即使经济刑法条文对相关构成要素采取了“兜底条款”的法律规定，但仍可以通过授权机制，通过反应更为敏捷的行政法律、法规、规章等填充开放型较强的构成要件内容。对于同属于刑法法典化程度依赖程度较高的我国刑法而言，具有较高的借鉴价值。

2、美国模式

根据美国《证券交易法》的规定，禁止在证券发行与买卖时实施欺诈行为。这便从反欺诈原则的层面确认了证券市场操纵的违法性。美国《证券交易法》第9条更是明确禁止证券价格操纵。证券经纪商、承销商或者任何市场人士，出于提高或压制证券交易价格的意图散布信息诱导市场参与者交易特定证券，属于证券市场操纵行为；构成刑事犯罪的，处以五百万美元以下罚金，或处以二十年以下监禁，或并处上述刑罚。

美国尽管属于判例法国家，但是，随着刑法法典化程度的不断深入，美国相关证券期货法律对市场操纵犯罪也进行了相对完善的法律规定。特别是金融改革法案对《商品交易法》进行了重大修改，以相对原则性的规定方式禁止抢先交易行为，并规定了严苛刑事责任。虽然其原则性的刑法禁止明显区别于我国刑法中的“兜底条款”，但两者实际上都具有模糊立法的因素。这种刑事模糊立法在很大程度上是罪刑法定原则在司法认定具有高度困难的证券期货犯罪领域的“折价”。但应当注意到，美国通过特有的辩诉交易程序，在司法实践中缓解了罪刑法定原则与模糊立法之间的紧张关系，采取“不定罪、严处罚”的实用性方式，不仅解决了市场操纵犯罪刑法控制问题，而且实质性地保护了被告人的实体权益。美国在司法程序上的实用性价值选择和操作经验，值得我国刑事司法实践参考。

因为我国刑法操纵证券、期货市场罪没有明示禁止抢先交易行为，造成刑法理论与实务届对抢先交易是否构成市场操纵犯罪产生了极大的争议。世界上主要国家和地区的经济刑法对抢先交易的规制策略对我国刑法理论与实践具有重要的参考价值和借鉴意义。然而，当前我国刑法理论对操纵证券、期货市场罪以及抢先交易刑法规制问题的比较研究无论是在全面性还是在深度性层面上都有所欠缺。尤其是抢先交易法律标准问题，在一定程度上停滞于德国最高法院于2003年宣判的抢先交易案。实际上，随着国际社会金融创新不断发展，全球主要金融市场法律监管规则进行了较大幅度的完善和优化，对抢先交易等金融违法犯罪行为，业已制定了比较完善的法律规则，值得借鉴。

（四）难点剖析

证券、期货市场中的抢帽子交易通常是指证券期货公司、证券期货咨询机构、专业中介机构以及相关投资咨询专业人员买卖或者持有相关证券、期货合约，并对相关证券、上市公司、期货合约及其标的资产等公开评价、预测或者提出投资建议，研究报告，通过期待的市场反应获取经济利益的行为。2008年10月至今，中国证监会陆续查处一批具有重大影响的证券投资咨询机构及其责任人员操纵证券市场案件。如邓晓某、邓悉某操纵证券市场案[1]，武汉新兰德、朱某某、陈某操纵证券市场案等[2]。

由于相关证券投资咨询机构及分析师利用专业优势和影响力，通过影响证券市场价格谋取不正当利益，严重损害了公众投资者对证券咨询机构的信任，扰乱了正常的市场交易秩序，且涉案数额达到了司法解释规定的立案追诉标准，抢帽子交易刑法规制问题正式进入了刑事司法的考察范围。2011年8月3日，中国抢帽子交易第一案一审构成操纵证券市场罪。[3]至此，抢帽子交易刑法属性问题的法理探讨与实践论辩进入最高潮。

我国刑法理论与实务中对抢帽子交易是否构成操纵证券、期货市场罪问题的争议主要集中于这种刑法没有明确规定的证券期货违法交易类型能否解释为“以其他方法操纵证券、期货市场”。肯定的意见认为，抢帽子交易与操纵证券市场罪列举条款具有同质性，以操纵证券市场罪“兜底条款”认定为犯罪，符合现行刑法条文规定和刑法理论，不违背罪刑法定原则。[4]否定的意见认为，刑法规范中的“兜底条款”应当进行限制解释，尤其是在操纵证券市场罪运用“双重兜底”（刑法与证券法均采取“兜底条款”规定）立法技术的情况下，抢帽子交易不宜认定为操纵证券市场罪。

《刑法》第182条明示的三种操纵证券、期货市场犯罪行为类型的本质内容是价量操纵，而市场操纵的行为内容还可以包括资本操纵。抢帽子交易具体表现为证券期货投资咨询机构及其从业人员提前建仓，随后通过报纸、杂志、网络等金融信息媒体针对已经建仓的相关证券、期货合约发表投资咨询意见，并向公众隐瞒证券、期货交易事宜与投资咨询意见之间的利益冲突，同时执行相关证券、期货交易谋取利益。由于发布投资咨询意见的机构或者从业人员对于市场具有一定影响力，引发投资者按照咨询意见从事交易，相关证券、期货交易品种的市场供求关系由此发生变化，最终使得上述投资咨询机构及从业人员平仓获利。投资咨询意见与投资者从事相关证券、期货交易之间影响与被影响的因果关系可以根据相关基础事实予以推定。证券期货投资咨询机构或从业人员市场影响力巨大，信息发布媒体数量及其影响范围极广、相关证券期货供求关系基本面没有发生明显变化等基础事实可以推定该投资咨询意见对于投资者行为产生重大影响。对照前文所述资本操纵的实质内容，我们发现，抢帽子本质上就是通过控制市场投资者的资本流向操纵证券、期货市场，因此，抢帽子交易与资本操纵在理论上具有相同的运作机理。故抢帽子交易属于市场操纵中的资本操纵类型，符合操纵证券、期货市场罪的实质，在《刑法》第182条没有明示这种行为类型的情况下，可以通过同质性解释将其纳入“兜底条款”进行刑法评价。

2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《追诉标准二》”）首次以经济犯罪立案标准的形式对“以其他方法操纵证券、期货市场”的具体内容进行了填充。根据《追诉标准二》第39条的规定，证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司做出公开评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的，应当以涉嫌操纵证券、期货市场罪予以立案追诉。《追诉标准（二）》亦印证了前述肯定说的观点。

理想中的资本市场应当是完全自由竞争市场，证券、期货、衍生品等金融产品价格由投资者在自由市场上通过充分竞价形成，充分自由竞价形成的证券价格总是围绕证券价值而波动。市场操纵行为人为了攫取巨额利润，破坏自由竞争机制，利用其资金或信息优势，介入市场竞争与价格形成机制，使得理性投资者在评估证券价值时对相关市场信息发生认知错误进而采取基于错误认知的交易行为，证券价格形成受到严重的影响且大幅度偏离其证券价值，对证券市场的健康发展造成了负面影响，进而引发刑法的制裁，值得引以为戒。

[1]参见中国证监会行政处罚决定书（2011）4号。

[2]参见中国证监会行政处罚决定书（2008）44号。

[3]北京首放是一家具备证券投资咨询业务资格的证券投资咨询机构。汪建中是该公司控股股东，并任执行董事、经理，2007年至2008年5月间，北京首放向社会公众发布咨询报告，在此之前，汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向社会公众发布后卖出该种证券。汪建中以上述方式买卖38支股票和权证，买入证券金额累计52亿余元，卖出金额累计53亿余元，买卖证券行为合计55次，累计获利1.25亿余元。参见中国证监会行政处罚决定书（2008）42号。翟兰云、陆昊：《股市“黑嘴”汪建中一审获刑七年》，《检察日报》2011年8月4日第1版。

[4]王崇青：《“抢帽子”交易的刑法性质探析——以汪建中操纵证券市场案为视角》，《政治与法律》2011年第1期。