中凯研究 | 骗取外国人在华居留证行为的罪与罚

中凯研究 | 骗取外国人在华居留证行为的罪与罚近年来，由于中国经济的迅猛发展，许多外国人也纷纷来到中国打工捞金。有些外国人为了获得合法的在华居留证件，大多付费委托中介代为办理，而这些中介多采用提交虚假的劳动合同、居住地址等伪造或编造的资料帮助外国人从出入境机关骗取了上述证件，从中牟利。《扬子晚报》2014年7月3日登载了标题为“出售出入境证件‘建国第一案’南京开审”的案例，据称系公安部督办的建国第一起该类案件，首犯孙某某以出售出入境证件罪被判刑八年。此后，四川、重庆、杭州、上海、广州等地市均有此类案件见诸报端，也冠之以本地首例等名头进行宣传。然而，既然是新型案件，那就值得从专业的角度去探讨，此种行为是否构成犯罪？构成何种犯罪？从刑法解释学的角度分析，每一起犯罪行为的定性，都是对相关法律条文和具体犯罪事实的解释过程。因此，要分析上述行为是否系出售出入境证件罪，首先应当判断其是否符合该罪刑法条文所规定的罪状。刑法第三百二十条对出售出入境证件罪的规定十分简单，即“出售护照、签证等出入境证件的”。基于此，两高在《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条和第三条中，对“出入境证件”做了扩大解释，即“包括护照或者代替护照使用的国际旅行证件，中华人民共和国海员证，中华人民共和国出入境通行证，中华人民共和国旅行证，中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件，边境地区出入境通行证，签证、签注，出国（境）证明、名单，以及其他出入境时需要查验的资料”。而外国人在华居留证，不属于上述列举的有名证件。那么，它是否属于其他出入境时需要查验的资料呢？依据劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部联合发布的《外国人在中国就业管理规定》第十六条，“已办理就业证的外国人，应在入境后30日内，持就业证到公安机关申请办理居留证”。所以，从逻辑推理也可得出它也不属于司法解释中其他出入境时需要查验的资料。综上，司法机关将外国人在华居留证解释为出入境证件，没有法律依据，属于越权行为，这是其一。其二，将嫌疑人收取的代办费用解释为出售出入境证件所得，也明显超出民事法律的基本概念和普通人的认知范畴。出售，对应的是民法中的买卖合同关系，即一方当事人将标的物的所有权转移给另一方，另一方支付对价的行为。而外国人在华居留证是有关国家机关给予特定外国人的行政许可，其所有权自始属于申请人，嫌疑人从何得来的所有权？如果将行为性质认定为买卖，那么有关国家机关或其工作人员是否存在渎职行为或构成客观上的共犯呢？而且，日常生活中存在大量的代办签证等中介服务活动，即便是没有法律知识的普通人，也不会认为交付的服务费就是购买证件的价格吧？综上所述，将骗取外国人在华居留证的行为解释成出售出入境证件的行为，既违反了“罪刑法定”的刑法基本原则和刑法的谦抑精神，也超出了普通人的可预测范畴，是对法律条文的过度解释。诚然，骗取外国人在华居留证的行为，的确妨碍了出入境管理秩序，具有一定的法益侵害性。但是，不能因为打击“犯罪”，就罔顾刑法的基本原则和精神，那样就会得不偿失。该行为与骗取出境证件罪的行为极为相似，而由于立法上的漏洞，使得对该行为的处罚缺乏法律依据。因此，有必要将“骗取出境证件罪”修改为“骗取出入境证件罪”，并将外国人在华居留证等新型证件纳入出入境证件的范畴，从而使司法机关有法可依。长期以来，我国只承认立法机关、最高司法机关和行政机关享有法律解释权，不承认一般的司法机关及其工作人员享有法律解释权。然而，在具体的法律适用过程中，又处处离不开对法律条文的解释和适用。这就造成了司法工作人员在具体案件的裁决上享有法律解释权之实，又不需要受到法律解释的严格限制，甚至不需要解释，形成了法律适用上的悖论。刑法不仅仅是犯罪人的法律，也是自由人的法律。如果司法机关不遵循刑法的基本原则和精神去解释法律，适用法律，那么，自由将荡然无存。本文仅代表作者本人观点

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