金融·看法 | 银行保函争议类案研究报告（下篇）

前言：近年来，随着“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进，我国与各国之间的贸易、金融交往日益增多，保函在国内交易中的运用也越来越广泛，银行等金融机构对外开具保函的数量快速递增。与保函商业实践高速发展的趋势相对应的是，近年来诉至法院的保函纠纷案件逐年增多。在实践中，银行等金融机构多数情况下会选择开立独立保函，受益人也愿意接受独立保函，保函纠纷也呈现出以独立保函纠纷为主的现象。

为帮助银行预判和防范银行保函业务可能引发的相关争议风险，笔者对银行保函业务相关的法律规定、司法解释、近年来保函争议案件的司法裁判文书进行了广泛的检索，我们结合接受咨询较多的争议问题以及经典案例进行了深入研究，提炼出了保函的开立、索赔、付款、拒付、欺诈、追偿等各个环节的司法观点和裁判导向，以期对保函相关问题的争议预判有所助益。

在本专栏上一篇文章中，笔者在对银行保函业务相关争议的争议焦点及分布比例做大数据检索和分析的基础上，就保函业务争议焦点着重梳理了银行保函争议主要争议焦点之“保函追偿”“保函期限/担保期限”“索赔单据不明”相关内容，在本篇文章中，笔者将重点分析银行保函争议主要争议焦点之“保函欺诈”“保函性质”“保函金额/担保范围”相关内容。

一、争议焦点之保函欺诈

独立保函又称见索即付保函，独立于基础交易的相符交单付款义务是独立保函的根本特征，也是其“先付款后争议”的机制得以运行的根本保障，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函司法解释》”）第12条[1]规定的受益人欺诈构成独立性原则的唯一例外情形。

最高人民法院在东方置业房地产有限公司、安徽省外经建设（集团）有限公司信用证欺诈纠纷再审案中[2]认为，本案中保函担保的事项是施工质量和其他违约行为，而受益人未支付工程款项的违约事实与工程质量出现问题不存在逻辑上的因果关系，东方置业公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。《独立保函司法解释》第12条第3项的规定内容，将独立保函欺诈认定的条件限定为“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任”，因此，除非保函另有约定，对基础合同的审查应当限定在保函担保范围内的履约事项，在将受益人自身在基础合同中是否存在违约行为纳入保函欺诈的审查范围时应当十分审慎。本案并不存在东方置业公司确认基础交易债务已经完全履行或者付款到期事件并未发生的情形。现有证据亦不能证明东方置业公司明知其没有付款请求权仍滥用权利。东方置业公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，虽经仲裁裁决确认但并未因此免除外经集团公司的付款或者赔偿责任。综上，即使按照外经集团公司的主张适用独立保函司法解释，本案情形亦不构成保函欺诈。

在独立保函欺诈纠纷中，当申请人主张受益人作出虚假陈述进行欺诈性索款时，通常要审查全部案件事实，包括保函本身和基础合同的履行情况，来确定受益人在索款声明中的陈述与实际情况并不相符、存在虚假陈述，以此认定是否构成欺诈。申请人在实践中可能会以受益人在基础交易中存在违约行为为由主张受益人索赔欺诈。对于这一问题最高院在案例中已经做出了明确，受益人在基础交易中的违约行为，不能当然作为索赔欺诈事由，只有该违约行为符合《独立保函司法解释》第12条规定时，方可构成索赔欺诈。最高院指导性案例还指出，认定构成独立保函欺诈需对基础交易进行审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实，否则，对基础合同的过度审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。

二、争议焦点之保函性质

保函的性质，即保函是独立性保函或是从属性保函直接关系到开立人对于索赔要求是否负有审查基础交易关系的责任，甚至直接关系到开立人是否应当承担赔付责任。在保函受益人与保函开立人之间的纠纷中，法院要解决的第一个争议焦点往往是保函性质。

独立保函的独立性认定问题，主要是在《独立保函司法解释》第1条和第3条中予以规定的。《独立保函司法解释》第1条和第3条的规定，过于强调独立保函成立的形式要件，特别是对“见索即付”的明确在一定程度限制了独立保函的文字化存在形式。在司法实践中，如果金融机构开立的保函载明据以付款的单据和最高金额，但未明确写明其“见索即付”或“适用国际商会《独立保函见索即付统一规则》等独立保函交易示范规则”，法官则会依据“保函文本内容”运用自由裁量权对保函的性质进行判定。

在司法实践中，独立保函认定纠纷通常比较复杂，在具体的案件中，对基础交易的援引、单据的具体内容、从属性担保条款的存在，均成为法院审理相关案件时的考量因素，在此类情形下，法院判决出现分歧的情况也相继发生，比如：

（一）独立性特征的认定

在同样涉及基础交易为保函赔付前提的“中铁十五局集团有限公司与中国建设银行股份有限公司深圳市分行合同纠纷案[3]”与“杭州长乔旅游投资集团股份有限公司与杭州银行股份有限公司西湖支行信用证纠纷案[4]”中，前者法院以保函“将赔付前提限定为违约行为造成经济损失”作为提出书面申请的前提为由否认了保函的独立性，认为保函没有完全独立于基础法律关系；而后者则认为保函中出现的与独立保函独立性相违背的内容均属于无效条款，不影响保函的独立性。

此外，需要注意的是，有些类型的表述虽然表明担保人无条件承担第一顺位的付款义务，却很难完全认定为独立性条款。如“第一债务人”和“承担第一位的担保责任”等表述，这些虽然也涉及担保人的担保履行责任，却需要结合具体的案情分析。在司法实践中出现过类似的案例，比如“南洋商业银行有限公诉中化广州进出口公司担保合同纠纷案[5]”中就出现了“第一债务人”的字样，该案规定债权人在向保证人行使本保证合同内赋予的权力时，无须先向债务人追讨、起诉或处理抵押品。一经债权人要求，保证人须无条件负责清还债务人欠付债权人之所有债务，但是案件确认的保证方式是连带责任保证。在“北京农村商业银行股份有限公司王辛庄支行与北京华旭制衣有限公司、吴国立、张雪影借款合同纠纷案[6]”中，案件的担保人“自愿优先承担对银行进行的连带保证担保责任，无条件地承担第一位的担保责任，并承诺放弃一切抗辩权等”，但是最终法院认定此种保证方式为连带保证。根据上述案例可以得知，并不能因为保函中出现了类似“第一债务人”这样的字样就认定为独立保函，因为在连带保证中，担保人因缺乏先诉抗辩权也可以称作是第一债务人。在国际贸易实践中，独立保函也并不一定要写上“一旦受益人提出索款请求，保证人必须付款”的字样。

（二）跟单性特征的认定

同样以“书面请求”作为唯一付款单据要求的“重庆市永川区政鑫国有资产经营有限责任公司与中国建设银行股份有限公司南昌铁路支行合同纠纷案[7]”和“广东爱玛车业科技有限公司与交通银行股份有限公司深圳罗湖支行信用证纠纷案[8]”中，重庆市永川区人民法院和广东省深圳市罗湖区人民法院就对单据作为独立保函形式要件的认定提出了不同的标准：

前者法院认为虽然被告辩称原告持有的两份保函均未明确载明据以付款的单据，不符合独立保函的形式要件，但根据《独立保函司法解释》第1条第2款之规定，符合保函要求的单据可以是付款请求书、违约声明等，而原告持有的两份保函中载明“你方(指原告)第一次书面提出要求”或“第一次提出要求”时，建行南昌铁路支行就无条件付款。据此，被告作为保函的开立人，已经明确载明了据以付款的单据形式，即为付款请求书，完全符合独立保函的形式要件。

而后者法院则认为虽然被告在该保函中表述“在原告提出因第三人没有履行上述合同规定而要求收回上述金额的任何付款的书面要求后，于30个工作日内付款，承诺见索即付”，但是保函未载明被告据以付款的单据，不符合独立保函的独立性和跟单性。

（三）独立性条款和从属性条款并存时的性质认定

在基本形式要件符合独立保函要求的“上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷案[9]”和“大连高金投资有限公司企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷[10]”中，武汉海事法院和最高人民法院基于“独立性条款”与“连带责任条款”并存的情况做出了不同判决：

前者法院认为《预付款保函》第1条所称光大银行在熔盛公司应当退还北海公司支付的进度款时，光大银行将承担“连带保证责任”这一措辞，与该保函第2条所设立的北海公司交单、光大银行审单后付款义务相矛盾，但该保函系光大银行所开立，其作为专业金融机构，理应清晰地表明保函的性质，否则因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人，即北海公司的解释。因此判定保函仍然可认定为独立保函。

而后者法院则以案涉保兑保函虽然载明，如顺天公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司书面索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项；对此，同时提出“以上担保责任方式为连带责任担保方式”，因此，该不具有“见索即付”法律特征、不属于独立保函。

司法判例中单对独立担保的称谓应用呈现出多样化的特点，对其独立性的认定也呈现个性化的区域差异，上述具体案件中出现的判决分歧在一定程度上受到《独立保函司法解释》本身对独立性的规制思路和规制方法的影响（第1条和第3条的规定，过于强调独立保函成立的形式要件，特别是对“见索即付”的明确在一定程度限制了独立保函的文字化存在形式），《独立保函司法解释》采取的保函认定包括保函的形式与内容两个方面，但是此种立法模式缺乏独立保函的实质认定标准，只有通过法律属性才能界定独立保函的真正定义。从根本上来看，甄别独立保函应该更偏重法律属性而不是保函条款的形式。判断一封保函的性质是否为独立保函，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，独立保函不同于一般保证的最大特点在于其独立性和跟单性。

独立保函的开立人，作为专业出具独立保函的金融机构，必须用清楚明了的语言出具独立保函，否则在出现歧义的情况下，法院倾向于支持受益人的主张。因此，作为开立人一定要对独立保函的内容进行严谨审核，不能出现文义上的歧义或误解，否则将承担相应的不利后果。

三、争议焦点之保函金额/担保范围

（一）保函金额的减额机制认定

根据《独立保函司法解释》第3条第1款，独立保函必须载明据以付款的单据和最高金额。在开立保函时，未载明付款最高金额的情形极为罕见，因此产生争议的案件也少之又少。但是，根据《独立保函司法解释》第11条第3款在保函项下设置保函金额减额机制时，如保函文本中存在具体减额规则不清的问题，则极易引发争议。

在广东爱玛车业科技有限公司与交通银行股份有限公司深圳罗湖支行独立保函纠纷二审案[11]中，案涉《不可撤销预付款保函》载明的保函金额减额机制为：保函系为保证爱玛公司可以在3168万元最高额范围内向亿鑫公司收回“全部或部分预付款”，“保函有效期从保函开立之日起至爱玛公司向亿鑫公司抵扣完所有预付款之日止”，因上述文保函的减额机制对具体的减额规则未载明清楚，双方当事人对于保函最高金额3168万元的含义、“抵扣完所有预付款”的文意存在争议。开立人交行罗湖支行主张，直接以保函最高金额3168万元为抵扣基数，已完成工程造价达到3168万元，保函金额减额至零；而受益人爱玛公司主张，应以所有实际预付款5820万元为抵扣基数，根据所有实际预付款与已完成工程造价的差额，交行罗湖支行在3168万元范围内承担付款责任。

对此，广东省深圳市中级人民法院认为，虽然独立保函与基础交易和申请合同关系相独立，但保函个别词句文意的理解发生争议时，不仅要考察保函的全文，还应结合保函的开立背景等进行综合判断，以准确认定当事人的真实意思表示。从保函的开立背景来看，爱玛公司与亿鑫公司签订的《建设工程施工合同》约定，预付款总额为合同总价款的30％即4320万元，但仅要求亿鑫公司提供金额为合同总价款的22％即3168万元的预付款保函，对于超出3168万元的部分预付款的商业风险，爱玛公司并未要求亿鑫公司提供银行或相关金融机构开立的保函。如果将超出3168万元的预付款纳入交行罗湖支行的承保范围，则会超出交行罗湖支行开立保函时可预见的风险范围，有违公平原则。此外，从保函的全文来看，案涉《不可撤销预付款保函》明确载明，交行罗湖支行系根据《建设工程施工合同》的约定，向爱玛公司开立金额为合同总价款的22％即3168万元的预付款保函，“保函有效期从保函开立之日起至爱玛公司向亿鑫公司抵扣完所有预付款之日止”，结合上下文，后文中的“抵扣完所有预付款”应指抵扣完前文所述的3168万元预付款，而非《建设工程施工合同》约定的预付款4320万元，亦非合同履行过程中调整增加后的实际预付款总额。综上，案涉保函金额的减额机制应为，以保函最高金额3168万元为抵扣基数，已完成工程造价达到3168万元的，保函金额减额至零，保函的权利义务终止。

开立人在其开立保函时，如在保函文本中设立保函金额减额机制，应对具体的减额规则进行详细约定，以免在受益人发起索赔申请时与其就保函余额产生争议，此外，建议开立人在设置保函金额减额机制的同时，将减额规定相应的索赔票据明确约定在保函的单据条款中，以便于开立人履行审单义务。

（二） 担保范围

《担保法》第21条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。银行作为开立人为申请人开具保函时，必须以清晰明确的对担保范围进行约定，如担保范围被法院认定为约定不清，则将被判决对全部债务承担担保责任。

在葫芦岛银行股份有限公司银海支行、辽宁兴城农村商业银行股份有限公司金融借款合同纠纷二审案[12]中，案涉《银行承兑汇票保函》约定：根据银晖公司（申请人）于2018年6月25日在葫芦岛与你方（葫芦岛银海支行）签订的第YC01471806250011号银行承兑汇票合同，我行应申请人的要求，兹开立以你方为受益人，金额不超过人民币叁仟万元整的不可撤销的担保函。我行保证，在你方按照上述协议规定向申请人提供银行承兑汇票后，申请人将按照协议条款在规定的时间内向你方偿还银行承兑汇票敞口部分款项。如果申请人未能在规定时间向你方偿还，我行保证在保函有效期内收到你方发出的支付书面通知书后，立即向你方依本保函规定支付敞口部分款项。受益人葫芦岛银海支行主张：开立人兴城农商行开立的保函，是对本金金额限制，而不是对利息、律师费等费用的限制。应视为对担保范围约定不明，应依照《担保法》第21条规定对欠款本金及利息，律师费等葫芦岛银海支行实现债权的费用承担连带偿还责任；而开立人城农商行认为：根据《担保法》21条关于保证担保的范围的相关规定，如果保证合同当事人有约定的，应从约定。兴城农商行出具的保函中明确约定了仅对敞口部分承担担保责任并未包括债务人迟延付款而产生的利息以及实现债权的其他费用。

辽宁省高级人民法院经审理后认为，案涉《银行承兑汇票保函》对于保证范围明确约定为“敞口部分款项”，因此，兴城农商行应仅就银晖公司所欠葫芦岛银海支行银行承兑汇票垫款本息在不超过3000万元范围内承担连带清偿责任。葫芦岛银海支行关于兴城农商行承担责任的范围包括律师费等上诉人实现债权的费用的上诉主张，本院不予支持。

2021年1月1日起，《民法典》生效，《担保法》同时废止。与《担保法》第21条相对应，《民法典》第691条规定，保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。即《民法典》订立了除非当事人另有约定，担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用的确定原则。故开立人在开立从属性保函时，应以清晰明确的语言约定担保范围，否则应在主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用的范围内承担担保责任。

结语：虽然信用风险是银行保函业务中最为集中的风险类型，但是对于保函文本所引发的相关风险，银行作为具有专业金融知识的开立人对于保函文本仍然有进一步规范和完善的空间。我们期望，本文关于银行保函争议主要争议焦点的论述和分析可为银行保函业务的合规建设提供参考，帮助银行“未雨绸缪”。

[1] 具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

[2]（2017）最高法民再134号。

[3]（2016）粤03民初2515号。

[4]（2017）浙0106民初4086号。

[5]（2007）穗中法民初字07号。

[6]（2009）平民初字第00912号。

[7]（2016）鄂72民初698号。

[8]（2018）粤0303民初21765号。

[9]（2014）武海法商字第00823号。

[10]（2018）最高法民申5047号。

[11]（2019）粤03民终6880号。

[12]（2021）辽民终294号。

作者：王程涛