2020年度未依法申报处罚案例特点及启示

一、处罚案件数量仍处于高位

2014年，当时负责经营者集中审查的商务部开始公布对未依法申报案件的行政处罚决定书。截至2020年底，商务部和市场监管总局累计公布了62个未依法申报处罚决定书。以处罚决定书作出的时间为准，各年度的处罚案件数量如下图所示：

其中，2019年处罚的案件数量最多，高达18件（包括14件股权收购案、4件新设合营企业案）；2020年处罚的案件数量为12件（包括9件股权收购案、3件新设合营企业案），仍然处于高位。

2020年查处案件涉及的行业众多，包括建材、床上用品、医药、物流、快递、影视、零售等行业。被处罚的企业既有外企、民企，也有国企，反映了反垄断执法机关对不同所有制企业的平等对待。

考虑到市场监管总局已着手查处涉及协议控制结构（即VIE结构）的未依法申报交易（见下文第二节），我们预期2021年的处罚案件数量有可能大幅上升。

二、首次处罚涉及协议控制结构的未依法申报案件

2020年12月14日，市场监管总局公布了三起涉及协议控制结构的未依法申报案件，[2]其中既有被调查的经营者（收购方）存在协议控制结构的情形，也有目标公司通过协议控制境内运营实体的情形。这是中国反垄断执法机构首次对涉及协议控制结构企业违法实施集中作出行政处罚，且涉及互联网领军企业，受到广泛关注。

市场监管总局反垄断局主要负责人强调，协议控制结构不是互联网企业规避经营者集中监管的理由。无论什么类型的企业，无论是被调查的经营者、目标公司还是有关企业的实际控制人存在协议控制结构，都应当依法进行经营者集中申报，违法实施集中都会受到相应的行政处罚。[3]实际上，在作出前述处罚之前，市场监管总局已审查并无条件批准涉及协议控制结构的一起经营者集中申报案件[4]，并正在依法审查其他多起涉及协议控制结构的经营者集中申报案件。在《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿中也有相关规定。

市场监管总局对三起案件的收购方均在法律规定范围内予以顶格处罚，其理由是“几家企业在行业内影响力较大，投资并购交易较多，拥有专业的法律团队，应当熟悉经营者集中申报制度，但未能主动申报，影响较为恶劣”，同时“希望达到查处一批案件、规范一个行业的目的”，“打消一些企业可能存在的侥幸和观望心理”。[5]

市场监管总局反垄断局主要负责人还表示，该局收到了涉及其他互联网企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中的举报线索，正在抓紧核实有关举报线索，并将依法调查处理。该局还要求有关企业对之前的经营者集中行为进行自查，主动向市场监管总局报告有关情况，并积极配合调查工作。[6]

三、相同合营方之间设立多个合营企业被多次处罚

2020年公布的案例中，有2起案件涉及相同的合营双方设立两家从事同一行业（建材）的合营企业，且合营双方在两家合营企业中的持股比例相同（一方持股45%、另一方持股55%）。两家合营企业的设立时间相隔15个月（前一家合营企业于2015年12月取得营业执照，后一家于2017年2月取得营业执照）。市场监管总局于2019年2月22日同时对两起新设合营企业的交易立案调查，并于同一天作出处罚决定。

我们理解，以上两个交易被认定为两个经营者集中，因此被作为两个未依法申报行为受到处罚。值得探讨的是，假如合营双方通过前一家合营企业设立全资子公司，以此来从事后一家合营企业拟从事的业务，这是否就没有发生新的经营者集中？换言之，相关企业在考虑交易架构时应将反垄断申报作为考虑因素之一。

四、以实施集中日的上一会计年度营业额来判断是否达到申报标准

笔者曾在《反垄断申报中“上一会计年度”指哪个年度？》[7]一文中指出：（1）对于判断是否达到经营者集中申报标准所应考虑的“上一会计年度”，存在集中协议签署日的上一会计年度和实施集中日的上一会计年度两种理解；（2）实务中，绝大多数的正常申报案件（包括简易案件和非简易案件）是用集中协议签署日的上一会计年度的营业额进行判断，但在违法实施经营者集中处罚案例中，反垄断执法机构更多地采用实施集中日的上一会计年度的营业额。以前年度已经有多个案件说明了这一点。

在2020年处罚的某个案例中，收购协议签订于2016年10月，第一次交割股份的变更登记时间为2017年6月，第二次交割股份的变更登记时间为2019年6月，反垄断局在认定营业额达到申报标准时采用了2016年的营业额。换言之，反垄断局采用的是实施集中（第一个步骤）的上一会计年度的营业额。

我们注意到，在2020年处罚的另一个案例中，产权交易合同签订于2017年12月，股权变更登记完成于2019年4月，反垄断局在认定营业额达到申报标准时采用了2016年的营业额。我们理解，反垄断局在该案中采用2016年营业额的原因可能是该年度营业额已经达到申报标准，因此无需考虑实施集中的上一年度（2018年）的营业额。

五、调查时间远超正常申报案件的审查时间

就2014年至2020年的处罚案例，市场监管总局立案调查起到作出处罚决定止时间（下称“调查时间”）的相关信息如下：

*注：2014-2017年处罚的17个案例中，有5个案例未披露立案调查日期。表格所列2014-2017年处罚案例调查时间信息是基于剩余12个案例整理。

[1] 市场监管总局反垄断局网站：.samr.gov/fldj/tzgg/。

[2] 见市场监管总局反垄断局网站：.samr.gov/fldj/tzgg/xzcf/202012/t20201214_324337.html；.samr.gov/fldj/tzgg/xzcf/202012/t20201214_324340.html；.samr.gov/fldj/tzgg/xzcf/202012/t20201214_324334.html。

[3] 参见市场监管总局反垄断局主要负责人就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件处罚情况答记者问（以下简称市场监管总局反垄断局主要负责人就三起案件答记者问）：.samr.gov/xw/zj/202012/t20201214_324336.html。

[4] 市场监管总局反垄断局网站：.samr.gov/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200420_314431.html。

[5] 市场监管总局反垄断局主要负责人就三起案件答记者问。

[6] 市场监管总局反垄断局主要负责人就三起案件答记者问。

[7].glo/Content/2019/12-23/1846113262.html。

[8] 见《行政处罚法》第二十九条：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。