相敏：刑事案件涉财产执行中的刑民交叉问题 ——《律师办理刑民交叉法律业务操作指引》相关条款解读

刑事案件涉案财产的执行是刑民交叉领域的典型和终极问题，在执行标的与相关民事法律关系所涉标的同一或部分重合的情况下，必然涉及到执行方式、分配原则以及执行异议等方面的刑民交叉问题。这些问题的处理既关系到通过财产惩罚手段有效打击和预防刑事犯罪，更事关对公民财产权利的尊重和保护。

长期以来，我国刑事诉讼法侧重于惩罚犯罪，维护国家安全和社会稳定，但对公民财产权利的保护与救济却始终是其“软肋”。近年来，通过增加犯罪成本，剥夺罪犯实际再犯能力来预防犯罪和注重被害人合法权益保障的恢复性司法理念逐渐得到认同，对公民财产权的保护，已日益成为刑事司法的主要内容和重要价值导向之一。党的十八届四中全会发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出，要“切实解决执行难，制定强制执行法，规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序”。为落实上述要求，中央办公厅和国务院办公厅2015年1月印发了《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（以下简称2015年《财物处置意见》），就违法所得追缴、财产执行、权利救济等工作机制的完善以及利害关系人诉讼权利等方面提出了明确意见。与此同时，在《中华人民共和国刑事诉讼法》以及最高人民法院关于适用刑事诉讼法的司法解释就涉案财物处置的相关规定基础上，最高人民法院于2014年11月颁布了《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称2014年《若干规定》），集中体现了通过刑事和民事两种执行手段的衔接、选择，合法合理执行刑事涉案财产的基本原则和具体方式。此外，最高人民法院还在部分关于办理涉众型经济犯罪案件的司法解释中重申了《若干规定》中的原则和要求，对于一些暂时存在争议的问题，各级人民法院通过司法实践进行了大胆的摸索，形成了一批具有代表性的案例。

北京市律师协会发布的《律师办理刑民交叉法律业务操作指引》（以下简称《刑民交叉操作指引》）充分吸纳了上述文件规定和裁判要旨，对刑事案件涉财产执行中的刑民交叉有关规则进行了系统梳理和归纳总结，在第二章第四节中通过5条8个子条目专门予以释明，主要涉及4个方面的规则。

一、关于刑事追缴、责令退赔与民事诉讼程序的协调和冲突

追缴是指司法机关根据刑事诉讼法的相关规定，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴。对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴。追缴适用于赃款赃物尚在的情形，责令退赔适用于赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍的情形。最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第三部分第 （五）项“关于刑事附带民事诉讼问题”中指出，“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔”，实际上明确了这两个概念的区别。追缴是一种程序性措施，而非实体处分；责令退赔强调的是对原财物权利人所应进行的赔偿，是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时的处置，属于最终的实体处置。

我国刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”，刑事诉讼法第二百四十五条^[1]和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021年）>》第四百四十四条^[2]也要求在判决书中要写明涉案财物的名称、数量、金额、处置方式等。但是在实践中，上述规定的执行遇到诸多问题，最主要的就是刑事追缴或责令退赔是否能够阻却民事诉讼程序，也就是《刑民交叉操作指引》第24条“刑事判决追缴或者退赔后，再提起民事诉讼的规则”。这里又涉及到三种情况：

1.被害人就刑事案件中被非法占有、处置的财产提起要求返还的民事诉讼

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑法>的解释（2012年）》（以下简称2012年《刑诉法解释》）第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”2021年《刑诉法解释》）第一百七十六条沿用了此规定。2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑法>第六十四条有关问题的批复》（以下简称2013年《批复》）进一步明确：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”可见，目前的法律规范对于此种情形的规定比较明确，对于被告人非法占有、处置的被害人财产，只能通过刑事程序，即，判决追缴，返还原物、本金，或者责令退赔的方式处理，被害人不能就此另行提起返还之诉。

2.被害人对其他责任主体另行提起民事诉讼

在一些刑事案件中，虽然判决追缴或责令退赔，但由于刑事责任主体没有赔偿能力，可能导致“空判”，这种情况下，被害人往往会对担保人、刑事责任主体所在公司、组织等提起民事诉讼，要求承担清偿责任。之前，很多法院对于这种情况往往不予受理或驳回起诉，导致被害人维权无门。后来随着对刑民交叉案件研究的深入，这种不合理的现象逐渐改变。最高人民法院在（2017）最高法民再304号、^[3]（2017）最高法民申1914号、^[4]（2018）最高法民再313号^[5]等案件中，均支持了被害人的这类诉求。在此基础上，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第128条通过列举“刑民并行”情形的方式，对此类诉讼的可行性予以确认，^[6]并指出，“审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。”至此，这个问题在实践中已基本形成共识。

3.刑事判决追缴、责令退赔后仍不能弥补被害人损失，被害人另行提起民事诉讼

对于此种情形，2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》予以认可，^[7]但2012年《刑诉法解释》废止了该文件，也未再沿用该规定，目前仍无统一、明晰的规范，实践中也存在争议和分歧。笔者认为，这一问题要分两种情况考虑：

（1）原物、本金未能全部追缴或退赔，被害人另行提起民事诉讼的

最高人民法院在对2013年《批复》的解读意见中认为，“经过追缴或者退赔，赃物（原物）没有全部追缴，赃款（本金）没有全部退赔，或者兼而有之，被害人的损失仍未得到弥补。此种情形，一般表明赃物已无法追缴，被告人也无退赔能力，类似于无法执行的情况。但是，由于已经在刑事判决中判决继续追缴或者责令退赔，任何时候，只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴或者强制执行。被害人另行提起民事诉讼的，人民法院不予受理，否则就会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。^[8]”《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》一书中亦解释了这一规定的原因：如经司法机关追缴或者责令退赔，仍不能弥补被害人损失，通常表明被告人已无退还或者赔偿能力，被害人另行提起民事诉讼后，只会获得无执行可能的“空判”，既增加当事人诉累，又影响裁判权威，影响案结事了，如发现被告人仍有违法所得未能追缴或者仍有退赔能力的，由司法机关继续依法追缴或者责令退赔即可，也不必由被害人另行提起民事诉讼。^[9]

正是基于以上认识，2015年《财物处置意见》第九条进一步明确，“完善违法所得追缴、执行工作机制。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等应当予以配合。”2021年《刑诉法解释》第四百四十五条第二款也继续沿用了2012年《刑诉法解释》的规定，对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。这也与本部分第1个问题中提到的相关司法解释规定精神保持了一致。

（2）原物、本金已经全部追缴或退赔，但被害人的损失仍未得到弥补，被害人向人民法院另行起诉的

2014年《若干规定》第十条第四款规定：“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”对此，最高人民法院《<关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>的理解与适用》认为，“实际损失”仅指被害人原有财物的等价赔偿，而不包括其他损失的赔偿，并且，赃款赃物所产生的收益应当上缴国库。^[10]据此，结合司法实务操作可知，退赔被害人的损失应仅指本金损失、原物损失，而不包括被害人利息、折旧等损失。而2013年《批复》从文义来看，针对的是被害人另行提起民事诉讼请求返还原物及本金的情形。最高人民法院《<关于适用刑法第六十四条有关问题的批复>的解读》也认为，“追缴原物或者退赔本金后仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院是否受理，仍有分歧意见。^[11]”可见，此种情形无明确规定。

在《民事审判指导与参考·指导性案例》第61辑收录的案例《刑事案件的被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的处理问题》中，最高人民法院王毓莹法官认为，刑事诉讼的追缴和退赔程序属于公权力，且局限于刑事诉讼，根本不能代替当事人行使私权救济。具体来说，我国刑事诉讼法虽然将被害人规定为诉讼当事人，但对被害人的保护力度却非常小。被害人在刑事诉讼中不能提出独立的诉讼请求，对刑事判决不服，不能提出上诉，只能请求检察院抗诉。所以，我国刑事诉讼的功能定位就是侧重于公权保护，而对被害人的私权保护却基本缺位。而刑事犯罪最直接、最根本的受害者是被害人（无被害人的犯罪除外），他们在无法通过刑事诉讼程序充分保护其被侵犯的权利的情况下，选择通过民事诉讼程序保护其应有的权利，就具有正当性。因此，应当尊重当事人的诉讼权利，刑事案件的被害人经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院应当予以受理。最高人民法院在（2018）最高法民终509号“韦晓、晟元集团有限公司借款合同纠纷案”二审判决书中指出，“由于刑事判决认定的还款数未包括借款利息，而作为民间借贷的出借人，其主张借款利息符合法律规定，应当受到法律保护。因此，本案还款数额仍应按照本案借款合同的履行情况认定。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题。^[12]”

笔者也非常赞同最高人民法院的上述观点和分析理由。如果此种情形下不能提起民事诉讼，就会出现假如不按犯罪处理，通过民事诉讼途径，被害人能获得较高数额的判决，而通过刑事途径反而获得的赔偿数额变少的现象，造成两种诉讼模式下法治秩序的失衡。

《刑民交叉操作指引》第24.1条和24.2条正是前述第1和第2个问题的规则概括，第3个问题因目前没有明确的规范性文件的规定，故未收录整理。

二、同一责任主体在不同责任类型下的财产执行顺位

《刑民交叉操作指引》第26条依据现有法律规定，归纳总结了以下两方面的适用规则：

1.民事赔偿、民事债务的执行优先于刑事责任和行政责任的承担

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）一百八十七条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”《中华人民共和国刑法》第三十六条第二款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。” 除此之外，《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国证券投资基金法》等法律也都对民事责任优先原则有所规定。需要注意的是，民事责任优先原则的适用有一定的条件：一是责任主体所承担的民事责任须以合法有效为前提，至于该责任发生的依据是基于法律规定还是当事人约定在所不问。二是责任主体的财产不足以同时承担民事责任、行政责任和刑事责任的要求，这里的财产应当是以其责任财产为限，如果责其责任财产能够满足三种责任的承担，则需同时承担三种责任，只有在责任财产不足时，才可以适用民事责任优先原则。

2.同一责任主体有多个民事赔偿、民事债务与刑事财产执行并存时的执行顺位

2014年《若干规定》第十三条专门明确了财产刑、刑事涉案财产以及民事债务等执行财产的执行顺位，即，人身损害赔偿中的医疗费用、债权人享有优先权的民事债务、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产。2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第四款规定：“非法集资案件中，查封、扣押、冻结的涉案财物一般应当在诉讼终结后返还集资参与人，涉案财物不足以全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。”2021年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十七条也规定：“电信网络诈骗案件中，查扣的账户内资金，应当优先返还被害人，如果不足以全部返还的，应当按比例返还。”从上述规定可以看出，在同一责任主体有“其他民事债务”和退赔被害人两项执行内容并存的情况下，前者的执行顺位劣后于后者。现实中，涉及刑民交叉的案件多因资金断裂引发，财产不能满足民事和刑事责任的同时承担，民事债权人在退赔责任之后实现债权的可能微乎其微。这种情形之下，债权人应当作为刑事被害人主动积极的向司法机关提供债务人构成相应犯罪的事实证据和根据理由，参与刑事退赔的份额比例分配。

需要注意的是，仅在刑事裁判涉及财产部分与民事案件同时执行的情况下，才存在上述执行顺位的情形，如果刑事判决在民事案件已经执行完毕才作出，则不能适用该规定。此外，对于人身损害赔偿和其他民事债务，权利人要求从执行财产中受偿的，实践中一般需要有有效的法律文书予以确认，否则，仅有能够证明债权存在的其他文书资料，法院不予支持，但参照民事执行的有关规定，权利人主张抵押权优先的可以除外。

三、关于案外人、被害人的执行异议救济

对刑事案件案外人异议如何审查处理，一直是执行中的难点、重点问题。实践中做法不一。有的执行法院参照民事诉讼法相关规定，通过异议、复议程序审查处理；有的执行法院直接依照执行监督程序审查处理；还有相当一部分执行法院以没有法定的救济途径为由对案外人异议不予审查处理。2014年《若干规定》对此作了比较系统的规定，《刑民交叉操作指引》第27.1条和27.2条进行了具体梳理和归纳。

1.刑事执行程序中执行异议的特殊规定

对于刑事涉案财产的执行，除法律有特别规定的，执行程序均按照民事执行程序进行，对于执行异议的处理也不例外。为此，2014年《若干规定》第十四条第一款明确“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。”同时在第二款规定“人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证”。从该条规定可以看出，在刑事涉案财产的执行程序中，对于案外人提出的执行标的异议，并不适用《中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》（以下简称2012年《民事诉讼法》）第二百二十七条（《中华人民共和国民事诉讼法（2021年修正）》第二百三十四条）规定的异议—审查驳回—提起执行异议之诉的流程，^[13]而是仍然按照第二百二十五条（《中华人民共和国民事诉讼法（2021年修正）》第二百三十二条）的执行行为异议处理流程，即，异议—审查驳回—复议。^[14]这是因为，大多刑事财产执行案件并无申请执行人，如果进入执行异议之诉，会缺少相应的诉讼当事人，故按照2012年《民事诉讼法》第二百二十五条的规定异议处理程序，不需要区分有无被害人，可一律通过异议、复议程序审查处理，程序简便、统一。

2.执行标的异议涉及赃款赃物认定时的处理规定

当执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议时，由于涉及到对生效裁判内容的审查，本应当参照2012年《民事诉讼法》第二百二十七条规定的对原生效裁判所确定的执行标的提出异议的处理程序，由人民法院执行机构应当告知异议申请人通过审判监督程序解决。^[15]但是，一概启动审判监督程序，必然会降低司法效率。效率在执行程序中的作用不言而喻，为了实现体公正而使程序一拖再拖，执行效果都将得不到保证，司法权威也得不到巩固。因此，应当在保障公正的前提下，尽可能节约各种资源的投入，提高程序运行的效率。正是基于此，2014年《若干规定》明确了与民事执行有所不同的处理程序。执行机构对案外人的此项异议初步审查后，认为异议不成立的，裁定驳回申请，案件继续执行；认为可以通过裁定补正的，将异议材料移送刑事审判部门处理，刑事审判部门视案件情况采取裁定驳回、裁定补正或提请院长决定启动审判监督程序予以处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。^[16]

需要提示的是，本文第一部分分析的规则中还可能涉及到法院未判决追缴、责令退赔或者判决追缴、责令退赔的内容不明确时如何救济的问题。针对此情形，虽然司法实践中有支持当事人另行提起民事诉讼的案例，但在现有法律框架之下，笔者认为按照《若干规定》第十五条的规定，通过裁定补正或审判监督程序解决，法律依据更为充分。

四、关于民事案件执行过程中发现涉及非法集资等涉众型犯罪的处理

《刑民交叉操作指引》第25条单设一条，对此种情形下的处理规则作了归纳列举。根据2014年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，人民法院在民事执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。该条规定来源于1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，^[17]旨在依法妥善处理非法集资刑事案件，避免公安司法机关就案办案、孤立办案，做好涉案财物的权属认定和返还工作，体现了刑民交叉案件中在刑事和民事涉及“同一事实”的情形下，刑事案件优先于民事案件的基本原则。非法集资等涉众型经济犯罪案件被害人众多，司法实践中，经常有部分被害人在刑事案件立案前或者刑事诉讼过程中，以经济纠纷特别是借贷纠纷为由对非法集资等犯罪的行为人提起民事诉讼，要求其返还占有的款项，而部分案件民事判决生效后，涉案财物被强制执行。这种情况既不利于保障相关当事人的实体权利和诉讼权利，也容易侵害其他被害人的合法权益，进一步激化社会矛盾，影响社会稳定。因此，在遵循刑民交叉案件一般原理和司法共识的基础上，明确上述“先刑后民”处理方式，既有利于各司法机关之间的依法协调和有序衔接，又有利于节约司法资源，为当事人减少讼累，更加公平合理地维护绝大多数当事人的合法权益。

此外，考虑到律师办理在执行案件中经常遇到的问题，《刑民交叉操作指引》在本章节中还梳理归纳了以下两个方面的规则：

一是关于善意取得的赃物不予追缴。无论是债务清偿、财产转让，还是为财产设置权利负担，都会涉及到一个常见的刑民交叉问题，就是财物被第三人善意取得。“善意取得”的认定依据是《民法典》第三百一十一条第一款的规定，^[18]2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条将善意取得的一般规定引入诈骗犯罪赃款赃物追缴程序中，^[19]2014年的《若干规定》又将这一制度扩大到了所有犯罪的赃款赃物追缴程序中适用。刑事执行实务中，在赃物已被转让、多次转让或者设置权利负担的情况下，采取“一追到底”的追缴原则并不具有现实性。因此，这一规定是从实际出发的一大进步，既体现了对赃物原所有人的被害人与善意第三人的平等保护，又有利于维护既定的社会关系，促进社会稳定。

二是关于民事执行中案外人执行异议之诉与确权、给付之诉的关系问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022年修正）》第三百一十条的规定，案外人在执行异议之诉中明确提出确权之诉的，审理法院可以在判决中一并作出裁判。^[20]在此基础上，《九民纪要》第119条进一步明确：“人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。至于是否作出具体的确权判项，视案外人的诉讼请求而定。案外人未提出确权或者给付诉讼请求的，不作出确权判项，仅在裁判理由中进行分析判断并作出是否排除执行的判项即可。但案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。”上述规定只涉及到案外人在执行异议之诉中是否提出了确权、给付请求的裁判方式，并未阐明案外人在执行异议之诉的同时能否再另案提起确权之诉。这个问题在实务中争议很多，各地法院也有不同做法。比如《江苏省高级人民法院执行异议之诉案件审理指南》指出：执行过程中，案外人以其对执行标的享有实体权利为由提出执行异议，人民法院裁定驳回其异议后，案外人仍然不服的，既可以提起执行异议之诉，并可在执行异议之诉案件中同时提出确认其实体权利的诉讼请求；也可以单独提起确认之诉。而《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》规定：法院针对执行标的物的强制执行过程中，案外人以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权之诉的，不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉，并告知其可以依据《民事诉讼法》第204条（注：此处指2007年《民事诉讼法》）的规定主张权利。最高人民法院在《九民纪要》的理解与适用中指出，“《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》明确规定，人民法院的查封排除了其他法院关于该查封物的另案确权。执行异议复议规定也规定，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院不予支持。因此，从目前来看，不宜再允许当事人另案确权。所以，目前根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条和第11条、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，案外人对已经被法院查封、扣押、冻结的财产主张确权，只能提起执行异议之诉，不能另行提起确权之诉，对另案提出的确权之诉，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。^[21]”据此，《刑民交叉操作指引》在第27.3条中明确，“案外人依据《民事诉讼法》第234条提出执行异议被驳回，案外人对裁定不服，……可以向负责执行的人民法院提起执行异议之诉，并且可以在执行异议之诉中就执行标的物一并提出确权、给付请求，以排除执行，但案外人以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权、给付之诉的，法院一般不予受理。”