被行政拘留，单位能否以旷工为由开除？

被行政拘留，单位能否以旷工为由开除？     案件事实 　　盛某某于2012年10月9日进入高榕公司处工作，任保安一职。双方于2018年10月9日签订最后一份劳动合同，期限自2018年10月9日至2021年10月8日止，2019年6月2日晚上19时30分左右，由于盛某某殴打他人的违法行为，上海市公安局奉贤分局作出行政处罚决定书，给予盛某某行政拘留6日并处罚款200元的行政处罚，执行期限为2019年7月10日至2019年7月16日。同年7月10日，盛某某联系其同事方某让其帮忙顶班，但高榕公司不予同意。 　　同年7月16日，高榕公司送达日常考核管理表给盛某某，该表上载明由于盛某某符合《日常考核奖惩管理规定》（系员工手册内容）第7.4条第11点规定“累计旷工5天（含）以上或连续旷工3天（含）者”及第7.4条第20点规定“在公司服务期间，受到刑事处分者”给予辞退处罚。 仲裁观点 　　2019年8月16日，盛某某向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称奉贤区仲裁委）申请仲裁，要求高榕公司支付违法解除劳动合同赔偿金54,720.12元。 　　2019年9月17日奉贤区仲裁委作出裁决，由高榕公司支付盛某某违法解除劳动合同赔偿金38,304.08元。 　　因高榕公司不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院。 法院审理 　　一审法院观点 　　一审法院认为，从高榕公司出具的日常考核管理表载明的内容来看，高榕公司作出辞退盛某某的理由有二，一是盛某某于2019年7月10日至2019年7月16日期间旷工3天，二是盛某某违法行为被公安机关处罚。 　　首先，关于旷工，盛某某因殴打他人的违法行为被公安机关予以行政拘留处罚，期限为2019年7月10日至2019年7月16日，故在高榕公司所称的旷工期间盛某某并非由于个人原因无故缺勤，且盛某某拘留的当日，即2019年7月10日，盛某某即联系其同事帮其上班，但高榕公司不予同意，故盛某某在此期间未能为高榕公司提供劳动无法认定为无故旷工，高榕公司以盛某某旷工辞退盛某某的理由难以成立。 　　其次，盛某某受到行政拘留处罚，并不符合《员工手册》第7.4.20条规定的在公司服务期间，受刑事处分者得以解除双方劳动合同的情形，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项规定的解除劳动合同的法定情形，故此辞退理由亦不成立。因此，高榕公司辞退盛某某的行为缺乏充分依据，应支付盛某某违法解除劳动合同赔偿金。 　　综上，判决：上海高榕生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付盛某某违法解除劳动合同赔偿金38,304.08元。 　　上诉时双方观点 　　高榕公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判高榕公司不支付盛某某违法解除劳动合同赔偿金人民币38,304.08元（以下币种相同）。 　　事实和理由：盛某某在高榕公司处任保安一职，2019年7月10日至2019年7月15日期间，盛某某的排班为：7月10日早班、7月11日晚班、7月13日晚班。同年7月10日，上海市公安局奉贤分局对盛某某作出了六日行政拘留的处罚，故盛某某在此期间持续旷工。高榕公司认为，盛某某的行为严重违反了《员工手册》的规定：第7.1条员工有以下情形之一为旷工：未经批准不准不上班，全天无打卡记录且无备案者。第7.2条、第7.4.11条一个月累计旷工5天或连续旷工3天（含）者解除劳动关系或给予辞退处分。7.4.27条违反法令或本规定重大情节重大者可给予四级辞退处分。根据《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。因此，高榕公司按照《员工手册》的规定与盛某某解除劳动合同合法，无需支付盛某某违法解除劳动合同的赔偿金。 　　盛某某辩称，不同意高榕公司的上诉请求，认为原审法院的判决正确，请求维持原判。 　　二审法院观点 　　二审法院认为：本案的争议焦点在于高榕公司是否存在违法解除劳动合同的行为以及应否支付盛某某赔偿金。 　　根据高榕公司出具的日常考核管理表载明的内容可以显示，高榕公司作出辞退盛某某的理由：1、盛某某于2019年7月10日至2019年7月16日期间旷工3天；2、盛某某违法行为被公安机关处罚。 　　首先，旷工是指劳动者在既没有向用人单位说明事由请假，也没有任何正当理由或其他不可抗因素的情况下，出于主观动机不到岗。本案中，盛某某因殴打他人的违法行为被公安机关予以行政拘留处罚，期限为2019年7月10日至2019年7月16日，故在高榕公司所称的旷工期间盛某某并非由于个人原因无故缺勤，且盛某某拘留的当日，即2019年7月10日，盛某某即联系其同事帮其上班，但高榕公司不予同意，故盛某某在此期间未能为高榕公司提供劳动无法认定为无故旷工，高榕公司以盛某某旷工辞退盛某某的理由难以成立。 　　其次，盛某某受到行政拘留处罚，并不符合《员工手册》第7.4.20条规定的在公司服务期间，受刑事处分者得以解除双方劳动合同的情形，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项规定的解除劳动合同的法定情形，故此辞退理由亦不成立。因此，高榕公司辞退盛某某的行为缺乏依据，应当支付盛某某违法解除劳动合同赔偿金。 　　综上所述，高榕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 　　驳回上诉，维持原判。 　　本案件根据上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终7037号整理而成 案例点评 　　1.行政拘留确实不是劳动法律规定的法定解除理由 　　行政拘留是指法定的行政机关(专指公安机关)依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪的行为。 　　根据《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例的相关规定，用人单位解除或终止劳动合同应有法律依据，严格遵守法定事由。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条明确规定：劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。说明法律对于劳动者的犯罪行为赋予一定的容忍度，只有当其达到被依法追究刑事责任的程度时，才同意给予解除劳动合同的不利后果。 　　2.除了刑事责任可以解除外，劳动者严重违反用人单位的规章制度也可以解除。 　　出勤违纪是用人单位规定的常见违纪类型，旷工就是其中经常被使用的解除劳动合同的原因。 　　此外，有的用人单位还规定劳动者违法被处于行政拘留的也属于严重违纪的情形。对于上述规定，能否获得司法裁判的支持呢？裁判实践中确实存在仁者见仁智者见智的现象。 　　3.劳动者被行政拘留无法出勤是否构成旷工？ 　　参照原劳动部《关于<企业职工奖惩条例>有关条款解释问题的复函》（劳力字（1990）1号）规定，“职工无正当理由经常旷工……一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班……"根据该规定结合通常理解，对“旷工”应定义为劳动者“无正当理由未到岗提供劳动”的行为。 　　那么问题来了，劳动者被行政拘留不能正常出勤，是否属于“正当理由”呢？一种观点认为，这属于不可抗力，劳动者不能上班，属于正当理由。另一种观点认为，不属于正当理由，因为劳动者被行政拘留的原因在于劳动者的行为严重违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》，劳动者因自身违法行为导致被拘留而不能出勤的后果应该由劳动者自己承担，不能出勤的原因源头在于劳动者自身不当行为导致的，属于旷工。

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