私募基金关联交易系列 （一）： 私募股权投...

为了解决私募基金的关联方和关联交易认定，保护私募基金投资者的合法权益，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）于2019年12月23日发布的《私募投资基金备案须知》（以下简称“《新备案须知》”）首次对私募基金的“ 关联交易”进行了定义[1]。但是，该条款属于概括式规定，未列举私募基金“关联交易行为”具体包括哪些行为。因此，《新备案须知》虽然为私募基金关联交易制定了基本规则，但尚未完全解决私募基金的关联方、关联交易认定问题。实务中，我们经常收到管理人关于私募基金关联交易认定问题的法律咨询。为此，我们将通过私募基金关联交易系列文章，分别研究私募股权投资基金关联方的认定、常见的私募基金关联交易行为以及不正当关联交易的民事责任，为私募基金相关方提供参考。

《公司法》第二百一十六条将关联关系界定如下：关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。除此之外，会计准则、税法、证券交易所上市规则、保险公司关联交易管理办法等法律法规及监管规则均对关联方进行了界定。虽然各类法律法规及监管规则对关联方的界定范围稍有不同，但均采取了非穷尽式列举外加兜底条款的方式。

从《上海证券交易所股票上市规则》第10.1.3条第（五）款[2]、《深圳证券交易所股票上市规则》第10.1.3条第（五）款[3]、《上海证券交易所科创板股票上市规则》第15.1条第（十四）款[4]、《企业会计准则第36号--关联方披露》第三条第一款[5]、《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》第二条第（七）款[6]、《保险公司关联交易管理办法》第八条[7]对关联方认定的兜底条款来看，基于特殊关系，可能导致主体利益转移或倾斜的自然人、法人或其他组织均属于该主体的关联方，包括对该主体控制或施加重大影响的自然人、法人或其他组织，以及与该主体受同一方控制或施加重大影响的自然人、法人或其他组织。 

根据《新备案须知》对关联交易的定义，私募基金的关联方应当包括管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方。从实务经验出发，对于上述关联方的认定，我们提出了如下建议：

根据《新备案须知》对关联交易的定义，私募基金的投资者无论持有多少比例的基金份额，应当一律被认定为基金的关联方。

从证券交易所上市规则中对关联方的认定规则来看，持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织、自然人及其一致行动人属于上市公司关联方。由于上市公司中小投资者仅仅是对上市公司进行财务投资，通常不会参与上市公司经营，即便参与股东大会，由于其持股比例较低很难直接影响股东大会决议，因而证券交易所上市规则中将持股比例小于5%的中小投资者排除在关联方范围外。

与上市公司类似，大部分私募基金投资者，特别是出资比例不高的投资者仅进行财务投资，无法对合伙人会议决议构成实质影响，一般也不会委派投资决策委员会委员及咨询委员会（或称“顾问委员会”、“指导委员会”等，通常由出资较多的投资者组成，其职能主要包括审批利益冲突交易、批准免除基金合同中规定的某些限制或门槛）委员，对私募基金投资决策也无法形成实质影响。

因而，我们认为应该缩小被认定为私募基金关联方的投资者范围，持有基金份额大于一定比例（具体比例需要根据投资者出资的集中度确定，比如单一出资比例超过30%）的投资者，或通过向基金的投资决策委员会和/或咨询委员会委派委员进而能影响基金重大决策的投资者，方应当被认定为私募基金关联方。

如何界定“其他重大利害关系的关联方”的范围，核心同样在于判断是否存在基于该等“重大利害关系”导致私募基金利益转移或倾斜的可能。我们认为，除《新备案须知》明确列举的基金关联方，可能导致私募基金利益转移或倾斜的还包括以下几类主体：

1、私募基金管理人的控股股东/实际控制人

私募基金的控股股东/实际控制人基于其对私募基金的控制地位，可能导致私募基金利益转移或倾斜，应当被认定为私募基金的关联方。

通常私募基金的控股股东/实际控制人即为私募基金管理人的实际控制人。根据基金业协会对私募基金管理人实际控制人的定义，实际控制人是指控股股东（或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东）或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。管理人的实际控制人可按照下列情形进行认定：

1）持股50%以上的；

2）通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的；

3）通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配管理人行为且表决权持股超过50%的；

4）合伙企业的执行事务合伙人。

2、私募基金管理人的主要管理人员及其关系密切的家庭成员、上述人员控制/施加重大影响的其他企业

私募基金管理人的法定代表人、合规风控负责人、董事、监事、投资决策委员会委员、其他高级管理人及其关系密切的家庭成员、或上述主体控制/施加重大影响的其他企业，也可能通过关联交易导致私募基金利益转移或倾斜。

需要注意的是，关系密切的家庭成员通常包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母。

3、私募基金管理人的子公司、分支机构及其他关联方

根据《私募基金管理人登记须知》中对私募基金管理人关联方的定义，私募基金管理人的子公司是指管理人持股5%以上的金融机构、上市公司及持股20%以上的其他企业。私募基金管理人的其他关联方是指受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业等。

4、与私募基金重要自然人投资者关系密切的家庭成员、上述人员控制/施加重大影响的其他企业

证券交易所上市规则规定，直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人的关系密切的家庭成员属于上市公司的关联方。《企业会计准则第36号--关联方披露》第4条规定，能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者的关系密切的家庭成员属于该企业的关联方。类似地，与私募基金重要自然人投资者关系密切的家庭成员、上述人员控制/施加重大影响的其他企业也可能通过关联交易导致私募基金利益转移或倾斜，应当被认定为私募基金的关联方。

5、私募基金投资决策委员会成员及其关系密切的家庭成员、上述人员控制/施加重大影响的其他企业

投资决策委员会是负责基金投资决策事项的议事机构，通常对基金投资事项、基金退出事项等重大事项享有决策权。投资决策委员会通常由管理人委派人员、投资者委派人员、外部专家三种基本类型组成。投资决策委员会成员能掌握私募基金投资最新的消息，对项目投资有重要的决策权，其往往可以通过信息优势导致私募基金利益转移或倾斜，因而私募基金的投资决策委员会成员及其关系密切的家庭成员、上述人员控制/施加重大影响的其他企业应当被认定为私募基金的关联方。

6、其他关联方

部分主体虽然没有与私募基金产生直接的股权关系、信托关系、雇佣关系，但可以通过其他的联系，比如与上述关联方有一致行动协议的主体通过关联交易行为导致私募基金利益转移或倾斜。

因而在认定私募基金关联方的过程中，应当根据实质重于形式原则，认定其他与私募基金有特殊关系、可能导致私募基金利益对其倾斜的自然人、法人、其他组织为私募基金的关联方。

为方便大家理解，我们将私募基金的关联方整理成如下图示：

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如何正确认定私募基金关联方是判断是否构成私募基金关联交易的前提。虽然我们对私募基金的关联方认定做了总结，但鉴于实务中的法律关系非常复杂，因此我们建议私募基金相关方应当按照实质重于形式的原则认定私募基金关联方，维护私募基金投资者的合法权益。

[2]《上海证券交易所股票上市规则》第10.1.3条第（五）款：具有以下情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人：……中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织。

[3]《深圳证券交易所股票上市规则》第10.1.3条第（五）款：具有下列情形之一的法人或者其他组织，为上市公司的关联法人：……中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织。

[4]《上海证券交易所科创板股票上市规则》第15.1条第（十四）款：上市公司的关联人，指具有下列情形之一的自然人、法人或其他组织：……中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人、法人或其他组织。

[5]《企业会计准则第36号--关联方披露》第三条第一款：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。

[6]《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》第二条第（七）款：企业与其他企业、组织或者个人具有下列关系之一的，构成本公告所称关联关系：……双方在实质上具有其他共同利益。

[7]《保险公司关联交易管理办法》第八条：银保监会可以根据实质重于形式的原则，认定可能导致保险公司利益倾斜的任何自然人、法人或其他组织为关联方。