北京道可特律师事务所责任慎选择—分析债务和保证之间的异同

北京道可特律师事务所争议解决团队主要介绍法律中责任的划分和认清，现实生活中，人们常常基于亲属、朋友、合作伙伴等关系，为他人“还钱”“偿债”，这样的方式多属于债务加入或者保证的范畴。

在不免除原债务人责任的情况下，债务加入与保证都以保障债权得以实现为目的，由于保证尤其是连带责任保证与债务加入在外在特征和责任承担方式等方面较为相似，加入第三人，同原债务人一起承担责任。导致当事人产生混淆，难以界定两者的法律后果。

本文旨在对既存的裁判规则进行梳理，区分债务加入与保证，以期帮助读者正确认知所作承诺或者保证的性质，有效规避法律风险。

一、债务加入与保证的概念

（一）债务加入

债务加入，是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任的债务承担方式。

但债权人对免除债务人的履行义务无异议的除外”；目前，债权人请求债务人承担履行责任的，人民法院应当支持。第十九条规定“债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。但当事人在合同中对责任形式有约定的除外”。

（二）保证

保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证分为一般保证和连带责任保证两种形式。

《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”；第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”；第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。

二、债务加入与保证的区别

债务加入与保证虽然极为相似，但从性质、承担责任期间、债务履行顺序、承担责任后的救济措施等方面分析，两者仍存在一定区别。

1、从两者性质看：债务加入独立于主债务合同，不因为主合同无效而当然无效；债务加入人因加入债务成为主债务人，依据债务加入合同享有独立抗辩权，但不当然享有原债务人的抗辩权，能否取得原债务人的抗辩权，应视具体情况而定。保证合同为从合同，主合同无效，从合同也当然无效；保证人作为从债务人，除依据保证合同享有抗辩权外，也享有主债务人的抗辩权。

2、从承担责任的期间看：保证可以约定保证期间，保证期满，保证人免除保证责任。债务加入不存在保证期间问题，债务加入人受制于诉讼时效，债权人在诉讼时效内未向债务加入人主张债权的，丧失胜诉权。

3、从债务履行顺序看：一般保证人具有先诉抗辩权，可要求原债务人先履行债务，而债务加入人应独立承担债务，不享有先诉抗辩权。

4、从后续救济措施看：法律明确规定，保证人在承担保证责任后，享有对主债务人的追偿权，而债务加入人承担债务后，是否可以向原债务人追偿，现行法并未作出明确规定。

通过以上比较，可以看出，与保证人相比，债务加入人需承担更重的责任，且法律未明确规定债务加入人享有对原债务人的追偿权，因此，当事人在选择债务加入、保证时应根据具体情况谨慎处理，作出明确约定，否则，就可能因界定不清而加重责任。

关于如何认定债务加入、保证，笔者将通过最高人民法院、高级人民法院的公开案例进行阐述。

三、债务加入与保证的裁判规则

因连带责任保证与债务加入在设定方式、法律效果方面极为相似，容易混淆和难以区分。在司法实践中，各地及各级法院主要采取主观和客观两种裁判规则，对债务加入与保证进行区分。

四、结语

在此情况下，如第三人明确表示其承担保证责任，债务加入人将承担更重的责任，司法实践中，法院认定或为保证或为债务加入的关键在于第三人是否具有明确的保证之意思表示：法院一般认定该承诺为保证；如第三人承诺不明，法院则会结合第三人的承诺目的、第三人与合同利益的关联程度等综合考虑确定承诺的性质；如综合因素考量之下，存在一定的歧义，且没有相反的证据佐证，法院一般更倾向于选择保护债权人的利益，进而认定为债务加入。因此，实践中，如果第三人仅仅是为债务人提供担保，则一定要载明其承担的是“保证责任”,否则，就可能存在被误解的风险。